Der Ausdruck "WOW" kann auf Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden, um ein qualitativ hervorragendes oder innovatives Angebot anzupreisen, welches vorgibt, beim Abnehmer einen Ausruf der Bewunderung, Freude oder Überraschung hervorzurufen. Die Vorinstanz hat diese Wirkung treffend mit "Wow-Effekt" beschrieben und ausserdem belegt, dass "Wow-Effekte" von Produkten und Dienstleistungen aller Art (...) ausgelöst werden können. (...) Damit ist erstellt, dass "WOW" zu den reklamehaften Anpreisungen gehört, die in allgemeiner Weise auf Dienstleistungen irgendwelcher Art, unter anderem auf die beanspruchten "Dienstleistungen eines Optikers" (Klasse 44), angewendet werden können.

Schliesslich weist die Beschwerdeführerin auf die Voreintragungen CH-576'095 (wow-coaching), CH-433'863 (WOW!), IR-559'410 (WOW), IR-755'878 (WOW!), IR-774'503 (WOW), IR-855'436 (THE WOW FACTOR), CH-520'887 (WOW COSMETICS), CH-557'483 (WOW-Magazin) und CH-573'185 (WOW!-Coach) hin. Es sei rechtlich kaum begründbar, weshalb "WOW" für "Dienstleistungen eines Optikers" anpreisend und freihaltebedürftig sei, nicht aber beispielsweise für "Transportwesen" (Klasse 39, IR-774'503 - WOW) oder "Werbung" (Klasse 35, IR-755'878 - WOW!) oder "Sportartikel" (Klasse 28, IR-559'410 - WOW) oder etwa "Schuhe" (Klasse 25, IR-755'878 - WOW!). Nachdem die Vorinstanz über viele Jahre hinweg WOW-Marken als schutzfähig und mithin als Zeichen mit konkreter Unterscheidungskraft beurteilt habe, und die meisten dieser Marken auch weiterhin markenrechtlich geschützt seien, müsse sie sich der berechtigten Frage, wie sie die Ungleichbehandlung des zur Beurteilung stehenden Zeichens "WOW" rechtfertigen wolle, stellen.

Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen "WOW" bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit der Rüge, das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV, SR 101) sei verletzt worden, nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (...).

Bezüglich der Voreintragungen, welche lediglich aus dem Element "WOW" respektive "WOW!" bestehen (CH-433'863 [WOW!], IR-559'410 [WOW], IR-755'878 [WOW!] und IR-774'503 [WOW]) und insofern grundsätzlich mit dem hier strittigen Zeichen vergleichbar sind, erklärt die Vorinstanz, einerseits seien Marken älteren Datums für den Aspekt der Gleichbehandlung unbeachtlich, sofern sie nicht die aktuelle Eintragungspraxis widerspiegelten. Andererseits sei das vorliegende Zeichen nicht das erste, das seit den von der Beschwerdeführerin zitierten Voreintragungen gestützt auf das Zeichenelement "WOW" nicht zum Markenschutz zugelassen worden sei (IR-805'166 [Wow!] und zurückgewiesener Slogan "WOW! WHAT A PLACE!"). Das Institut habe die Absicht, das Schlagwort "WOW" respektive "WOW!" auch zukünftig als allgemeine Anpreisung zu qualifizieren. Demnach entspreche die Zurückweisung von "WOW" der aktuellen Praxis des Instituts.

Auf Grund dieser Äusserungen der Vorinstanz ist nicht davon auszugehen, dass sie gewillt ist, Markeneintragungsgesuche, die wie das vorliegend zu beurteilende Zeichen aus "WOW" (respektive "WOW!") bestehen, gutzuheissen. Damit sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht erfüllt.

Ein englischer Grundwortschatz ist nicht offiziell festgelegt und kann nur aufgrund von Indizien ermittelt werden (...). Zum Grundwortschatz einer Fremdsprache gehört unter anderem Schulwissen. Nicht einfach zu beantworten ist die Frage, welches Schulwissen vorausgesetzt werden kann. Joller verweist auf beträchtliche Unterschiede je nach Ausbildung und Beruf. Er geht im Sinne eines Indizes z.B. davon aus, Langenscheidt's Grundwortschatz entspreche im Umfang den Voraussetzungen für Abitur bzw. Matura und schliesst aus, dass Wörter, die darin nicht vorhanden sind, dem breiten Publikum bekannt sind (Joller, Beschreibend oder anspielend?, a.a.O., Ziff. II.2). Dies lässt allerdings noch nicht den gegenteiligen Schluss zu, nämlich dass alle aufgeführten Wörter dem Durchschnittskonsumenten bekannt sind. Hier ist zu beachten, dass Einträge in Wörterbüchern kein Beweis für Sprachwissen sind und Grundkenntnisse der englischen Sprache in der Schweiz sehr verbreitet sind, dem Durchschnittskonsumenten aber keine zu weit gehenden Sprachkenntnisse zugemutet werden können (...). Gewisse englische Wörter sind auch ohne Schulwissen verständlich. Darunter fallen z.B. solche, die im Alltag derart oft gebraucht werden, dass sie dem Durchschnittskonsumenten bekannt sind (...). Zudem gibt es Begriffe, die denen der Landessprachen entsprechen oder ähnlich sind (...).

 BABYRUB ist nicht ein bestehendes Wort, sondern eine neue Wortschöpfung. Das Zeichen setzt sich aus den Bestandteilen "baby" und "rub" zusammen. [Es ist davon auszugehen, dass der Konsument die Bedeutung von "rub" erkennt.] Der Sinngehalt eines Zeichens, das "Baby" und "(ein)reiben" kombiniert, kann für die genannten Waren somit spontan als Aussage über deren Verwendungszweck - als Produkte, mit denen Babys eingerieben werden können - verstanden werden. BABYRUB beschreibt somit deren Gebrauchszweck und ist damit dem Gemeingut zuzurechnen.

Der Zusatz OF THE TSARS wäre nur dann geeignet, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen, wenn er, wie die Beschwerdeführerin behauptet, individualisierend wirkt. Der Vorinstanz ist zuzugeben, dass sie den Nachweis geführt hat (Beilagen 6-9 zur Verfügung), dass Schmuckstücke aus dem ursprünglichen Besitz des Zaren nach wie vor Gegenstand von Auktionen sind und mithin gehandelt werden. Ebenfalls zu Recht weist indessen die Beschwerdeführerin darauf hin, dass der Durchschnittskonsument als der relevante Verkehrskreis über diesen Umstand kaum informiert sein dürfte. Im Ergebnis kommt es jedoch nicht darauf an, ob wirklich Schmuckstücke aus dem Zarenschatz gehandelt werden. Ausreichend ist insoweit die Vorstellung des Konsumenten, dass dies der Fall sein könnte. Unabhängig davon kann der Wortbestandteil OF THE TSARS, nicht nur, aber insbesondere von denjenigen, denen die Seltenheit zaristischer Präzisionen bewusst ist, als anpreisender Zusatz verstanden werden (vgl. zu ROYAL oben E. 2.2). In Ermangelung genauerer Kenntnisse liegt es nahe, dass der Konsument OF THE TSARS auch als anpreisenden Hinweis auf die Schönheit und Kostbarkeit der Gegenstände begreift, namentlich auf besonders grosse, besonders seltene, besonders hochkarätige und besonders kunstvoll geschliffene Steine, nicht aber als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft versteht. Würde doch auch ein Zusatz OF THE MAHARADJAS, als anpreisender Hinweis auf die verschwenderische Verzierung der Schmuckstücke mit Diamanten verstanden, der jedoch den beschreibenden Bedeutungsgehalt des Wortes DIAMONDS nicht zu verdrängen oder zu überlagern vermag. Anders als etwa im Fall PARK AVENUE (vgl. Urteil des BVGer B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 5.5) bedarf es vorliegend keines Fantasieaufwandes, um den Gehalt der Anpreisung in Bezug auf die beanspruchten Waren zu erkennen.

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass das Wortzeichen DIAMONDS OF THE TSARS als im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG unmittelbar beschreibend und demzufolge nicht eintragungsfähig anzusehen ist, soweit folgende Waren betroffen sind: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren; Schmuckwaren; Uhren und Zeitinstrumente;(...).

[Für "künstliche Edelsteine und Halbedelsteine; Modeschmuck und Nachahmungen von Juwelierwaren" ist die Marke irreführend.]

Die angefochtene Marke besteht aus den Wortbestandteilen "JAVA" und "MONSTER". Dem Begriff "JAVA" kommen mehrere Bedeutungen zu. "JAVA" heisst bzw. heissen: (1) eine der vier Hauptinseln der Republik Indonesien (...), (2) eine Programmiersprache basierend auf einer von der Firma Sun Microsystems entwickelte Softwaretechnologie (...), (3) (sl.) Kaffee (...), (4) ein Modetanz der 1920er Jahre (...), (5) ein grobes, locker eingestelltes Grundgewebe aus Leinen oder Baumwolle für Stickereiarbeiten (...), (6) zwei Städte in den Vereinigten Staaten (...).

Bei einer Mehrdeutigkeit von Begriffen gilt es zu prüfen, welche der Bedeutungen für den massgeblichen Abnehmer der beanspruchten Waren im Vordergrund steht. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, dass aufgrund der Geografiekenntnisse dem aufmerksamen und informierten Publikum, an welches sich das Zeichen richtet (Schweizer Konsumenten mit durchschnittlichen Geografiekenntnissen), die Insel JAVA bekannt sei. Sie führte weiter aus, dass der zweite Begriff MONSTER JAVA nicht entlokalisiere. JAVA könne zwar verschiedene andere Bedeutungsinhalte haben, die aber vorliegend nicht im Vordergrund stünden.

[Das BVGer bestätigt diese Ansicht des IGE:]

Wie das Bundesgericht inzwischen festgehalten hat, ist für die Unzulässigkeit einer unzutreffenden Herkunftsangabe nicht erforderlich, dass es am angegebenen Ort tatsächlich eine konkurrierende Produktion gibt; es genügt vielmehr, dass der Herkunftsort plausibel ist (BGE 135 III 420 ff. E. 2.5 und 2.6.6 Calvi). Allein aufgrund tiefer Importzahlen kann eine Herkunftserwartung nicht verneint werden (BGer 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3 Afri-Cola). Dass genannte Waren aus Indonesien nicht in nennenswertem Umfang in die Schweiz gelangen (...), schliesst deswegen eine entsprechende Herkunftserwartung der angesprochenen Verkehrskreise nicht aus.

Nach der Praxis werden nicht nur Zeichen zurückgewiesen, die zur Bezeichnung von Art, Qualität, Menge, Verwendungszweck, Wert, Herkunft oder Herstellungszeitpunkt der Ware dienen oder in die Umgangssprache und Gewohnheiten des Handels in der Schweiz Eingang gefunden haben, sondern auch solche, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen bzw. reklamehaften Anpreisungen erschöpfen.

Neben dem Weinbau hat der Begriff auch in Bezug auf andere Lebensmittel eine stetig wachsende Bedeutung erlangt. Dabei ist eine Wechselwirkung zwischen genuinem Interesse der Konsumenten an einerseits lokal und andererseits nach traditionellen Methoden produzierten typischen Lebensmitteln aus ihrer Region und erfolgreicher Vermarktungsstrategie in Bezug auf entsprechende Nahrungsmittel zu beobachten.

Aus dem in Erwägung 3.4 Gesagten ergibt sich, dass zumindest aus der Sicht der Französisch sprechenden Konsumentinnen und Konsumenten der Begriff "terroir" auch für Nahrungsmittel als beschreibend gelten muss, welche (unter anderem) in der Schweiz angebaut werden. Es stellt sich indessen die Frage, ob sich die beschreibende Natur auf (auch) in der Region produzierte Lebensmittel beschränkt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es nicht auf die tatsächliche Vermarktung der Produkte, sondern darauf ankommt, ob die Konsumenten die betreffenden Waren mit einer besonderen lokalen Prägung assoziieren. Der Umstand, dass die Verwendung des Begriffs "Terroir" in Bezug auf eine Ware möglicherweise ungebräuchlich ist, spielt gemäss Rechtsprechung und Lehre für die Beurteilung der Schutzfähigkeit keine Rolle.

Nicht beschreibend und damit auch kein Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG ist das Zeichen hingegen in Bezug auf eine weitere Kategorie von Produkten der Klasse 30, nämlich Sago, Backpulver, Hefe und Kühleis, die aufgrund ihrer industriellen Herstellung keinem Terroir zuzuordnen sind.

Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass Hefe, Backpulver, Sago und Kühleis nicht als Terroirprodukte definiert werden können. (...) Aufgrund der Lebensmitteleigenschaft dieser Waren ist es nicht von vornherein auszuschliessen, dass Konsumenten davon ausgehen könnten, dass jene eine regionale Prägung aufweisen, auch wenn die entsprechenden Produkte weder so vermarktet werden noch aufgrund ihrer Herstellung einen Anknüpfungspunkt für den Terroirbegriff bieten. (...) Es ist daher vorstellbar, dass Konsumenten das ihnen von anderen Lebensmitteln bekannte Qualitätsmerkmal "Terroir" auf diese industriell gefertigten Lebensmitteln übertragen und dieses auch insofern für einen Qualitätshinweis halten. Daher muss das Zeichen im Ergebnis im Hinblick auf Sago, Hefe, Backpulver und Kühleis als sachlich irreführend angesehen und auch insoweit die Eintragungsfähigkeit verneint werden.

Offen ist damit nur noch die erst im Beschwerdeverfahren aufgeworfene Frage, wie auffällig ein für sich genommen wie auch im Gesamteindruck der Marke herkunftshinweisender Bestandteil zusätzlich sichtbar sein und hervortreten muss, um eine Irreführungsgefahr zu bewirken. Unter welchen Voraussetzungen erscheint ein geografischer Markenbestandteil einzig seiner marginalen, unauffälligen Platzierung wegen - ohne dass sich im Kontext anderer Bestandteile sein herkunftshinweisender Sinngehalt verändert oder verliert - zu untergeordnet und zu unsichtbar, so dass er den Gesamteindruck der Marke nicht mehr in einem herkunftshinweisenden Sinn beeinflusst? In der Regel wird eine Herkunftsangabe auch neben wirksameren, grösser hervorgehoben oder besser platzierten Bestandteilen nicht gänzlich übersehen. Eine Marke wirkt nicht erst irreführend, wenn sie auf den ersten Blick bei flüchtiger Wahrnehmung einen täuschenden Sinn auffällig erkennbar macht, sondern schon wenn sie, und sei es auch in einem Nebenpunkt, objektiv geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise falsche Vorstellungen über die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu wecken (NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c Rn. 26, WILLI, a.a.O., Art. 2 Rn. 216).

Die Marke weckt somit, wie der angefochtene Entscheid korrekt darlegt, für die damit gekennzeichneten Waren bei den massgeblichen Verkehrskreisen die Erwartung, dass sie in Frankreich hergestellt worden seien.

Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, ihre Marke für alle angemeldeten Waren mit der Ergänzung: "Waren französischer Herkunft" zum Schutz zuzulassen. Eine solche Einschränkung der Marke im Eintragungsverfahren ist zulässig (Art. 35 Bst. a MSchG). Nach ständiger Praxis vermag sie das täuschende Warenverzeichnis zu korrigieren und eine Irreführungsgefahr zu verhindern (BGE 132 III 775 E. 3.2 Colorado). Im Rahmen des Streitgegenstands einer hängigen Beschwerde kann sie auch vor Bundesverwaltungsgericht erklärt werden (Art. 54 VwVG). Die Vorinstanz hat sich dem Eventualantrag darum folgerichtig nicht widersetzt.

Der Streit dreht sich hier um die Frage, ob mit der Marke bezeichnete Waren nur aus Baumwolle, die aus Afrika stammt, hergestellt worden sein müssen, oder ob die Waren an und für sich in Afrika hergestellt worden sein müssen; d.h. genügt die Einschränkung des Warenverzeichnisses auf "tous les produits précités fabriqués de cotton provenant d'Afrique" oder muss die Einschränkung lauten "tous les produits concernés; tous les produits précités provenant d'Afrique" (wie vom IGE verlangt)?

Das BVGer schützt die Auffassung des IGE:

Den massgeblichen Abnehmerkreisen eröffnet die zu prüfende Marke, worauf die Vorinstanz zurecht hinweist, zwei unterschiedliche Verständnismöglichkeiten. Die Phrase "Made in Africa" ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, als lokalisierender Hinweis auf die Produktionsregion bekannt und häufig auf entsprechenden Waren anzutreffen. Sie kann darum vom Wort "Cotton" gelöst und isoliert interpretiert werden. Sinnbotschaften in Marken sind in der Regel an die Abnehmerschaft gerichtet und werden darum vor allem in demjenigen Sinn verstanden, der für die Abnehmerschaft am ehesten relevant ist. Auch wer den Bildbestandteil der Marke als Baumwollkapsel erkennt, würde eine Information über das Produktionsland der feilgehaltenen Ware aber möglicherweise nur dann nicht als relevanter ansehen als eine Information, aus welchem Land die als Ausgangsstoff verwendete Baumwolle stammt, wenn der Ausgangsstoff unmittelbar eine bestimmte Qualität der gefertigten Ware verspräche. Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 6). Die Marke wird von den wenig aufmerksamen Verkehrskreisen deshalb eher mit dem Sinn: "Cotton. Made in Africa", denn als: "Containing cotton from Africa" verstanden.

Es lässt sich daher festhalten, dass der internationalen Registrierung Deozinc bezüglich sämtlicher in Frage stehender Waren die Kennzeichnungskraft fehlt. Der schweizerische Durchschnittskonsument erkennt in ihr ohne Fantasieaufwand einen Hinweis auf die desodorierenden Eigenschaften der Körper- und Schönheitspflegeprodukte sowie den Inhaltsstoff Zink. Es handelt sich folglich um eine zum Gemeingut zu zählende Beschaffenheitsangabe.

Am 13. Oktober 2008 verweigerte die Vorinstanz den Schutz für sämtliche der beanspruchten Waren mit Ausnahme von "jantes" (Felgen). In Ergänzung ihrer vorherigen Beanstandungen weist sie darauf hin, dass unter Snowsport nicht nur Ski- und Snowboardfahren, sondern auch Motorrallyesport mit Zweirad oder Vierrad auf Schnee verstanden werde, für den es eine besondere Ausrüstung, namentlich einer speziellen Bereifung bedürfe, die zu diesem Zweck von den Reifenherstellern angeboten würde. Sie betont, dass das Zeichen aber auf jeden Fall zwei erwünschte Eigenschaften der beanspruchten Waren beschreibe, nämlich auf eine gute Haftung auf Schnee auch bei höheren also sportlichen Geschwindigkeiten.

Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt diese Auffassung des IGE.

Das IGE verweigerte den Schutz der Marke mit der Begründung, das Zeichen bestehe aus dem banalen Symbol für das "Universal Serial Bus" (USB), ein serielles Bussystem zur Verbindung eines Computers mit externen Geräten, umrundet von drei mal drei Segmenten eines Kreises. In Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 und 42 werde der Abnehmer das Zeichen zweifellos als Hinweis auf die Art der Waren und Dienstleistungen auffassen, nämlich, dass es sich um Waren und Dienstleistungen handle, die mit einem USB-Anschluss in Verbindung stünden. Die Kreissegmente würden dem Zeichen auch nicht zum Markenschutz verhelfen, da sie ein übliches Symbol für Wireless-Verbindungen darstellten, so dass das breite Schweizer Publikum und Spezialisten wie beispielsweise Informatiker die Kombination dieser beiden Symbole zweifellos als Hinweis auf das Wireless-USB auffassen würden.

Das BVGer bestätigt diese Auffassung im Wesentlichen. Dass es die Anmelderin selber war, die das USB-Logo geschaffen hat - aber in der Schweiz nicht als Marke geschützt - sei irrelevant:

Im Eintragungsverfahren ist ausschliesslich das konkret vorgelegte Zeichen zu prüfen. Keine Rolle spielen deshalb die Motive, welche zur Anmeldung geführt haben. Begleitumstände jeglicher Art, seien diese nun positiv oder negativ zu werten, sind bei der Prüfung unbeachtlich (MARBACH, SIWR III/1, N. 204; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 10). Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin das strittige Zeichen nach eigener Aussage selbst entworfen und geprägt hat, ist daher unbeachtlich.

Die Vorinstanz bringt vor, das Zeichen sei für die Waren der Klasse 9 eine direkt beschreibende Angabe, gehöre damit zum Gemeingut und sei damit nicht schutzfähig. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, "IPHONE" werde als direkter Hinweis auf ein Telefon mit internetbezogenen- oder anderen informationstechnologischen Zusatzfunktionen aufgefasst. Bei Waren der Klasse 9 handle es sich um Produkte aus dem Bereich der Informationstechnologie und der Telekommunikation, welche entweder selber mit Internet- oder sonstiger Informationstechnologie ausgerüstete Telefone, Teile von solchen Telefonen oder für die Verwendung in Verbindung mit solchen Telefonen bestimmte selbständige Geräte sein könnten. Der beschreibende Sinn des Zeichens sei offensichtlich, weshalb die Möglichkeit weiterer nahe liegender Deutungen den Gemeingutcharakter nicht aufzuheben vermöge. Zudem sei es beim heutigen Stand der Technik praktisch nicht mehr möglich, eine Trennung zwischen Waren der Klasse 9 mit möglichem Bezug zu Telefonie und solchen ohne diesen Bezug vorzunehmen, da in zunehmendem Mass verschiedenste Datenverarbeitungs- und Telekommunikationsfunktionen in einem Gerät vereinigt würden (Konvergenz der Technologien).

Das BVGer bestätigt diese Auffassung. Eine Eintragung gestützt auf das Gleichbehandlungsprinzip wird einmal mehr abgelehnt.

Aufgrund des Beschriebs der beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Beschwerdeführerin ist der Zusammenhang zur "Song- und Musikerkennung" offensichtlich. Alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind eng mit der Musikerkennung verbunden. Der Sinngehalt "Songerkennung/-identifizierung" liegt auf der Hand und ist ohne mehrere Gedankenschritte erkennbar. Das Zeichen "SONGID" beschreibt den Zweck der beanspruchten Waren und Dienstleistungen in direkter Weise.

Demnach ist die Bedeutungsnähe, Verständlichkeit und der Zusammenhang von "SONGID" und den damit bezeichneten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 38 für einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten offensichtlich und ohne weiteres erkennbar. Das Zeichen "SONGID" hat für einen Durchschnittskonsumenten, ohne besondere Gedankenarbeit und ohne besonderen Fantasieaufwand, eine beschreibende Bedeutung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 38 und wird als produkt- und dienstleistungsbezogene Aussage wahrgenommen.

[Die Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz brachte die Bf wie üblich auch nicht weiter.]

Wird das Zeichen "i-Option" gesamthaft betrachtet, so kann der Buchstabe "i" verschiedene Bedeutungen haben. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und in Verbindung mit dem Wort "Option" steht jedoch eine technische und elektronische Bedeutung des Buchstabens "i" eindeutig im Vordergrund. Die Interpretation des Buchstabes "i" als Abkürzung für das Internet drängt sich dabei für einen durchschnittlichen Verbraucher auf, auch wenn "i" keine allgemein anerkannte Abkürzung für "Internet" ist.

Das Zeichen "i-Option" weist demnach darauf hin, dass die so bezeichneten Geräte eine technische Option beinhalten und allenfalls über einen Internetzugang verfügen. Für einen durchschnittlichen Abnehmer bleibt jedoch unklar, was die Option genau bedeutet. Die Bedeutung ergibt sich nicht sofort aus der Marke selbst. Unabhängig von der genauen Bedeutung des Zeichens "i-Option" trägt der Buchstabe "i" als solcher jedoch nichts Wesentliches bei, um den beschreibenden Charakter des Markenbestandteils "Option" abzuschwächen. Das Zeichen wird durch die Kombination des Einzelbuchstabens "i" mit dem unterscheidungsschwachen und für den Verkehr unentbehrlichen Markenbestandteil "Option" nicht unterscheidungskräftig bzw. unterscheidungskräftiger. Auch kann im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Zeichen "i-Option" kein Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennt werden. Das Zeichen "i-Option" hat somit für den Durchschnittskonsumenten ohne besondere Gedankenarbeit und ohne besonderen Fantasieaufwand eine beschreibende Bedeutung für die beanspruchten Waren der Klasse 9 und wird als produktbezogene Aussage wahrgenommen. Das Zeichen ist nicht unterscheidungskräftig.

Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, es bestünden insgesamt 53 Voreintragungen von "i"-Marken in der Klasse 9 (39 schweizerische und 14 internationale "i"-Marken mit Schutz in der Schweiz) und 11 weitere "i"-Marken, die nicht Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 beanspruchen. Sie nennt dabei eine Reihe von "i"-Marken (u.a. "IDOCUMENT", "IPROJECT", "IPUBLISH", "i-mode", "iGuide", "ICAL"), die von der Vorinstanz als schutzfähig angesehen und eingetragen worden seien. Zudem trage die Vorinstanz weiterhin "i"-Marken ein, insbesondere auch für Waren der Klasse 9.

Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln (Art. 8 Abs. 1 BV). Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen (Willi, a.a.O., Art. 2 N. 28). Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne weiteres" vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden, zumal bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens von grosser Bedeutung sein können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-653/2009 vom 14. April 2009 E. 7.1 - Express Advantage). Es muss sich für eine Vergleichbarkeit allerdings nicht um die gleichen Waren oder Dienstleistungen handeln (Entscheid der RKGE in sic! 2004, S. 575 - Swiss Business Hub; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 4.1 - SWISTEC). Ein Anspruch auf Eintragung eines Zeichens unter dem Titel der Gleichbehandlung besteht nur, wenn beim Präzedenzfall das Recht richtig angewendet worden ist. Weicht die Praxis in Einzelfällen vom Recht ab, kann aufgrund eines solchen Voreintrags kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird indessen ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke.

Dass einzelne Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen heute möglicherweise als beschreibend angesehen werden müssten, kann hier dahinstehen, da einige wenige vergleichbare und fälschlicherweise eingetragene Zeichen für eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht ausreichen und keine rechtswidrige Praxis der Vorinstanz zu begründen vermögen. Aus diesen Gründen kann nicht gesagt werden, dass eine ständige gesetzeswidrige Praxis vorliegt, von der die Vorinstanz auch in Zukunft nicht abzuweichen gedenke. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung bzw. Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht gegeben.

In Verbindung mit den hier noch strittigen Waren, nämlich Farben, Lacke, Lasuren, Glasuren, Grundiermittel, Spachtelmasse, bakterizide/fungizide Anstrichmittel, Bautenlacke, Farbmittel, Farbstoffe, Farbpasten, Beizen (Klasse 2) sowie Putze (Klasse 19) welche weiss sein können, weist die angemeldete Marke "easyweiss" somit darauf hin, dass mit dem damit versehenen Produkt eine Oberfläche (z.B. eine Wand, Holzzaun, Fensterrahmen) leicht, d.h. mühelos, weiss gemacht werden kann. Insofern ist das Zeichen nicht mehrdeutig. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass "easyweiss" eine Produkteigenschaft dieser Waren der Klassen 2 und 19 beschreibt und daher Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Für nicht weisse Waren wäre das Zeichen sachlich irreführend (vgl. WILLI, a.a.O., Art, 2, N. 244), weshalb es gestützt auf Art. 2 Bst. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen werden müsste.

Im Französischen wird SINO wenn nicht in Alleinstellung, so doch mittels eines Bindestriches mit anderen, auf Länder bezogenen Adjektiven verbunden. So spricht man - wie auch im Englischen - von den "relations sino-russes" oder "sino-arabes" statt von den "relations chinoises-russes" oder "chinoises-arabes".

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Eingabe vom 17. August 2009, S. 3) ist nicht die Existenz des Wortes in Alleinstellung in einer gegebenen Sprache, sondern der Umstand massgeblich, dass es vom Konsumenten als abgeschlossene Sinneinheit betrachtet und verstanden wird.

Nach dem Gesagten ist das Zeichen SINO als für die französisch sprechenden Durchschnittskonsumenten irreführender Hinweis in Bezug auf die geographische Herkunft der beanspruchten Waren anzusehen, sofern diese nicht aus der Volksrepublik China stammen. (...) Demnach ist der internationalen Registrierung der Schutz zu verweigern, sofern das Zeichen nicht aufgrund der Eintragung vergleichbarer Zeichen im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes (siehe unten) einzutragen ist.

[Die Bf verlangt Gleichbehandlung mit CH-Nr. 516'012 SINOSANA, CH-Nr. 382'697 SINOVEDA und CH-Nr. 583'962 SINOVEDA. Einmal mehr erfolglos:] Die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Vergleichsmarken (26) und internationalen Registrierungen (31), die SINO als Bestandteil enthalten können mit dem strittigen Zeichen nicht verglichen werden, da sie sich aufgrund weiterer Wort- und/oder Graphikelemente vom vorliegenden Zeichen unterscheiden. Zu Recht hebt die Vorinstanz ausserdem hervor, dass es sich bei den meisten Eintragungen um solche älteren Datums handelt, bei deren Beurteilung der heutigen Bedeutung Chinas als Exportnation noch nicht Rechnung getragen werden konnte.

Entgegen der Beschwerdeführerin setzt die Freihaltebedürftigkeit des geografischen Namens eines Gebiets zur Bezeichnung bestimmter Waren nicht die Wahrscheinlichkeit voraus, dass das Gebiet in absehbarer Zeit als Standort für weitere Produzenten oder Anbieter dieser Waren in Betracht fällt. Etwas Entsprechendes lässt sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die Beschwerdeführerin - ohne Nennung eines konkreten Entscheids - anruft, nicht entnehmen. Nach dieser genügt es für ein Freihaltebedürfnis vielmehr, dass in Zukunft - auch in fernerer Zukunft - nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Anbieter oder Produzenten in der entsprechenden Region niederlassen (vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458; 97 I 79 E. 2 S. 81; Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994 E. 4, in: PMMBl 1994 I S. 76). Angesichts des zeitlich unbegrenzten Schutzes von Markenrechten ist dies denn auch sachgerecht. Dass die Gotthardregion auch in fernerer Zukunft als Standort von Produzenten oder Anbietern von Brennstoffen ausser Betracht fällt, macht die Beschwerdeführerin nicht - jedenfalls nicht substanziiert - geltend, und kann auch nicht angenommen werden.

Das NZSchG untersagt jeglichen Gebrauch eines geschützten Kennzeichens, sei es, dass dieses allein oder als Teil eines Ganzen verwendet wird (VOYAME, a.a.O., S. 650). Bei der Beurteilung, ob eine Nachahmung oder eine Übernahme eines geschützten Kennzeichens vorliegt, ist demnach einzig der betreffende Teil der Marke in Betracht zu ziehen. Die weiteren Elemente bzw. der Gesamteindruck des Zeichens sind für diese Beurteilung nicht ausschlaggebend.

Von diesem Verbot des Gebrauchs besteht immerhin dann eine Ausnahme, wenn das Zeichen zwar eine geschützte Abkürzung unverändert übernimmt, dies jedoch nicht erkennbar ist, weil die entsprechende Buchstabenfolge in einem ganzen Wort oder einer Fantasiebezeichnung eingebettet ist und darin gewissermassen "untergeht" (z.B. "étoile"; Beispiele bei VOYAME, a.a.O., S. 650) oder weil dieser im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung - sei es als beschreibender Begriff oder generische Bezeichnung der Alltagssprache - zukommt (z.B. "Uno Due Tre", oder "who knows whom AG"; VOYAME, a.a.O., S. 651; vgl. auch die Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli 2008 Ziff. 7.4, www.ige.ch). In diesen Fällen besteht kein Bedürfnis die Verwendung der Buchstabenfolge zu verbieten. Zu bedenken ist dabei auch, dass ein Ausschluss solcher Buchstabenfolgen ohne Rücksicht auf den Gesamteindruck des Zeichens namentlich im zweitgenannten Fall dazu führen könnte, dass dem Wirtschaftsverkehr grundlegende Bezeichnungen entzogen würden. Nur im Rahmen der Prüfung, ob ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinn gegeben ist, können der Gesamteindruck des Zeichens und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine Rolle spielen.

Mit der Buchstabenfolge "UNO" übernimmt das streitbetroffene Zeichen das geschützte Sigel der Organisation der Vereinten Nationen integral. Damit ist unabhängig vom Gesamteindruck des Zeichens oder der Schaffung einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich von einem Verstoss gegen das Benutzungsverbot des NZSchG auszugehen. Die Frage, ob eine Nachahmung des UNO-Sigels vorliegt, stellt sich angesichts der integralen Übernahme nicht. Zu prüfen ist einzig, ob ein Ausnahmefall gemäss vorstehender Erwägung 2.5 gegeben ist.

Dies ist zu verneinen. So ist davon auszugehen, dass sich die Buchstabenfolge "UNO" aufgrund ihrer Ausgestaltung in einem hellen Farbton deutlich vom nachfolgenden dunkel gehaltenen Buchstaben "X" abhebt und als eigenständiger Zeichenbestandteil erscheint. Aufgrund der Umkehrung der Hell/Dunkel-Ausgestaltung wird das Wort "UNOX" in der Wahrnehmung in die zwei separaten Elemente "UNO" und "X" aufgetrennt.

Die Vorinstanz beanstandete die Anmeldung mit Schreiben vom 20. Juli 2007 und 2. November 2007. Sie machte geltend, das hinterlegte Zeichen stelle Gemeingut dar. Es werde ohne besondere Denkarbeit als "Biowissenschafts-Beschleuniger" verstanden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen werde der Konsument verstehen, dass es sich um Dienstleistungen handle, welche es erlaubten, die Biowissenschaften zu beschleunigen (zum Beispiel Hilfe an Start-ups in diesem Bereich). Internet-Recherchen zeigten zudem, dass der Ausdruck "accelerator" im Bereich der Start-ups gebräuchlich sei. Da das Zeichen somit beschreibend und anpreisend sei, fehle es ihm an Unterscheidungskraft und müsse auch Dritten zur freien Verfügung stehen.

Das BVGer bestätigt diese Auffassung.

Mit dem Verweis auf die Schweizer Voreintragungen Nr. 566'200 LIFE SCIENCE ACCELERATOR und Nr. 562'483 SCIENCE ACCELERATOR beruft sich die Beschwerdeführerin auch sinngemäss auf den in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben.(...) Wie bereits ausgeführt, ist lediglich die Voreintragung CH-Nr. 566'200 LIFE SCIENCE ACCELERATOR mit der hier strittigen Anmeldung vergleichbar, welche indessen von der Vorinstanz als Fehleintrag gewertet worden ist. Dagegen hat die Vorinstanz die ebenfalls vergleichbaren Gesuche Nr. 52967/2007 BIOMEDICAL ACCELERATOR und 53199/2007 BIOTECHNOLOGY ACCELERATOR der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Insofern kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine ständige Praxis in vergleichbaren Fällen berufen, sondern lediglich auf eine fehlerhafte Eintragung in einem Einzelfall, wodurch kein berechtigtes Vertrauen geschaffen wird.

Abbildungen von Waren und Verpackungen können auf zwei verschiedenen Wegen Markenschutz erlangen. Zum einen besteht die Möglichkeit, die Ware bzw. die Verpackung derart zu stilisieren, dass die Darstellung einen individuellen Charakter aufweist (...). Zum anderen kann die dargestellte Form dann als Marke eingetragen werden, wenn sie ihrerseits als dreidimensionale Marke eingetragen werden könnte (so wurde die Abbildung einer Käserosette als Zeichen für Käseschabgeräte als eintragungsfähig angesehen (...). Daraus ergibt sich, dass Abbildungen jedenfalls dann nicht eingetragen werden können, wenn die beanspruchte Ware oder deren Verpackung, welchen selbst die Unterscheidungskraft fehlt, naturgetreu abgebildet werden.

Eine Stilisierung der auf dem hinterlegten Zeichen abgebildeten Pralinenverpackung ist weder erkennbar noch von der Beschwerdeführerin behauptet. Dazu vermag namentlich der gleichmässige hellblaue Hintergrund nicht beizutragen. Wegen der im Übrigen unstreitig naturgetreuen Abbildung der verpackten Ware ist für die Frage der Eintragungsfähigkeit der internationalen Registrierung allein darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Pralinenverpackung im Gesamteindruck unterscheidungskräftig ist.

Vorliegend ist eine Wortbildmarke zu beurteilen, wobei das streitgegenständliche Zeichen die naturgetreue Abbildung einer hellroten Verpackung aus Papier oder Folie ist, welche geeignet und dazu bestimmt ist, eine Praline in Form eines Ovals bzw. eines Eis zu umschliessen, indem die Verpackung oben gewickelt bzw. zusammengerafft ist. Das die Wicklung bzw. Zusammenraffung überschiessende Material ist dreieckig eingeschnitten bzw. ausgefranst. Auf dem die Praline umschliessenden Teil des Papiers bzw. der Folie ist der Schriftzug "Chocolat Pavot" in goldener Farbe auf weissem Grund aufgebracht. Der Schriftzug wird umrandet durch zwei - eine innere dünne und eine dickere äussere - ebenfalls goldene Linien, die ein waagerechtes Oval formen. Der Hintergrund der Abbildung ist hellblau mit erkennbarem Schattenwurf der Verpackung. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die abgebildete Verpackung im Gesamteindruck die verlangte Unterscheidungskraft aufweist.

Letztlich kommt es bei der Beurteilung einer Formmarke auf den optischen Gesamteindruck an (...). Quasi im Sinne einer Eventualbegründung macht sie unter Berufung auf einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts geltend, ein aus mehreren Elementen kombiniertes Zeichen könne auch im Gesamteindruck unterscheidungskräftig sein, wenn alle Gestaltungselemente für sich allein betrachtet die Schwelle der Unterscheidungskraft nicht überschreiten (Urteil des BVGer B-7422/2006 vom 3. Mai 2007 E. 5 Goldrentier [3D]). In der genannten Erwägung wird unter Bezugnahme auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 120 II 310 E. 3b The Original [3D]) geprüft, ob die auffälligen Bestandteile im Verhältnis zu den gewöhnlichen Elementen der (Tier)darstellung überwiegen und im Gesamteindruck in der angemeldeten Form auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen und die Unterscheidungskraft des Zeichens unter Hinweis auf Kombination der Elemente im Zusammenspiel dank der überlegten Farb- und Stilwahl und in Verbindung mit dem deutlich sichtbaren Schriftzug "Lindt" bejaht. Die vorliegend auf der Abbildung dargestellte in erster Linie funktionale Pralinenverpackung in hellroter Farbe mit etikettenhafter Aufschrift reicht auch unter Berücksichtigung der Kombination der verschiedenen Elemente, namentlich der sich durch die Einschnitte im Papier ergebenden Stilisierung (vgl. E. 5.3 hiervor) nicht aus, um als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden zu werden. Im Unterschied zur Aufschrift "Lindt" im Goldrentierfall oder "Nivea-Sun" auf einer Kunststofflasche (Urteil des BVGer B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007 Nivea Sun-Flasche [3D]), erschöpft sich der Schriftzug "Chocolat Pavot" - zumindest aus Sicht französisch sprechender Konsumenten (vgl. dazu E. 4.4 und E. 5.5 hiervor) - in einem Hinweis auf die Inhaltsstoffe der beanspruchten Waren (Urteile des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4.5, Chocolat Pavot [fig.] I und B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 5 Chocolat Pavot [fig.] II).