Eisenbahnwaggons können sowohl für den Gütertransport (Güterwaggons) als auch für den Personentransport (Reisewaggons) verwendet werden. Zumindest für die letztgenannte Waggonart ist das Zeichen VIAGGIO direkt beschreibend, da es einen unmittelbaren Hinweis auf deren Verwendungszweck, das Reisen, darstellt: "Da das Zeichen VIAGGIO für diese Wagenart [Reisewaggons] unmittelbar beschreibend ist, kann es auch für Eisenbahnwaggons in ihrer Gesamtheit nicht eingetragen werden. Dies gilt selbst dann, wenn die Bezeichnung für andere Erzeugnisse, die unter denselben Oberbegriff fallen, nicht beschreibend sein sollte (...). Ob das Zeichen VIAGGIO für die Ware Güterwaggons direkt beschreibend ist, kann somit dahingestellt bleiben."

Die beanspruchten Waren werden vornehmlich in Plastikbechern und Gläsern vertrieben, wobei oft mehrere Einzelportionen zu grösseren Verkaufseinheiten zusammengefasst werden. Dazu werden die einzelnen Behälter in der Regel entweder mittels gemeinsamer Deckelfolie zusammengehalten oder miteinander in einem Kartonquader verpackt, wobei Aussparungen an den Oberkanten der Verpackung der Fixierung der Becher dienen. Die hinterlegte quaderähnliche Form stellt daher eine gängige Verpackungsform für die beanspruchten Waren dar.

Das an der Oberseite angebrachte grüne Vichy- Muster wird von den Abnehmern lediglich als "ästhetisches Element" und als Qualitätshinweis (im Sinne von "fait maison") verstanden, nicht aber als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft der Ware. Daran ändert auch die Farbe Grün nichts, welche grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Geschmacksrichtung hinweist.

Die Marke VOLUME UP wird vom Schweizer Durchschnittskonsumenten mit dem Sinngehalt "Volumen auf" oder "Umfang auf" verstanden. Der beschreibende Sinngehalt von VOLUME UP liegt in Bezug auf Haarpflegeprodukte "unmittelbar auf der Hand". Gleiches gilt für Mittel zur Schönheitspflege, da im Zusammenhang mit solchen Produkten (etwa Wimpern-, Lippen-, Hautpflege) "vielfach mit der Aussicht auf ein grösseres Volumen Werbung betrieben wird." Eintragungsfähig aber für Seifen, Parfümeriewaren und Zahnputzmittel.

Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten. Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund Schutz geniesst, oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde.

Allerdings ist zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird. Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke ohne Farbanspruch zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet (eingetragen jedoch mit Farbanspruch "rot" für das Quadrat).

VUVUZELA ist eine Sachbezeichnung für ein südafrikanisches Blasinstrument.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sachbezeichnung den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig ist, kann dem IGE nicht zugemutet werden, die betroffenen Kreise stets direkt zu befragen. Um Indizien zu suchen, welche auf die Verkehrsauffassung schliessen lassen, kommt das IGE daher nicht umhin, Nachforschungen im Internet, in Wörterbüchern oder in anderen zugänglichen Quellen vorzunehmen. Dabei dürfen auch ausländische Internetseiten beachtet werden, da davon auszugehen ist, "dass Schweizer Internetbenutzer deutsch-, französisch-, italienisch- oder englischsprachige Seiten konsultieren, unabhängig davon ob sie ihren Ursprung im Ausland oder in der Schweiz haben."

Für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Hinterlegung massgebend. Diese Tatsache schliesst jedoch nicht aus, "dass im Rahmen der materiellen Markenprüfung eine zukünftige Entwicklung des allgemeinen wirtschaftlichen und technischen Geschehens berücksichtigt werden kann." Vorliegend ist daher zu beachten, dass Vuvuzelas bereits heute als Fanartikel für die WM 2010 angeboten und wegen der WM wohl eine grosse Bekanntheit erlangen werden.

Form eines einfachen Quaders mit zumindest abgeschrägten Kanten und vier abgerundeten Ecken ist nicht unterscheidungskräftig für Waschmittel. Der Farbanspruch blau und weiss ist nicht geeignet, dem Zeichen Unterscheidungskraft zu geben, da triviale Farben wie blau und weiss nicht der Kennzeichnung dienen, sondern auf unterschiedliche Wirkstoffe hinweisen sollen.

Zusammengesetzt bedeutet der Slogan "We care about eyecare" somit "Wir sorgen/kümmern uns um Augenpflege/Augenfürsorge" respektive "Wir nehmen Augenpflege wichtig". Die Übersetzung der Beschwerdeführerin ("Uns liegt die Augenpflege am Herzen") läuft auf dieselbe Bedeutung hinaus. Auf Grund dieser vielen Übersetzungsvarianten lässt sich der Schluss ziehen, dass es keine allgemeingültige Übersetzung für den strittigen Slogan gibt. Auszugehen ist denn auch vom englischen Wortlaut, den die angesprochenen Konsumenten in einem der obgenannten oder ähnlichen Sinne übersetzen, wenn sie überhaupt eine gedankliche Übersetzung für nötig halten. Daher ist die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin, auf Grund der von ihr erachteten korrekten Übersetzung des Slogans ("Uns liegt die Augenpflege am Herzen") Unterscheidungskraft für den Slogan abzuleiten, nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts verfehlt.

Wie bereits aufgezeigt wurde, sind Slogans, welche mit "We care about ..." beginnen, in der Schweiz häufig anzutreffen (vgl. E. 7.2). Auch das Wort "eyecare" zeichnet sich nicht durch besondere Originalität aus. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Sie weist vielmehr darauf hin, dass "We care" als Wortspiel in Bezug zum zweiten Teil des Satzes ("eyecare") gesetzt werde. Ob dieses Wortspiel erkannt wird, ist indessen fraglich, da für die angesprochenen Verkehrskreise der Informationsgehalt des Wortes "eyecare" im Vordergrund steht.

Insofern enthält der Slogan "We care about eyecare" einerseits eine Sachaussage, nämlich einen Hinweis auf den Tätigkeitsbereich. Andererseits ist der Slogan auch eine reklamehafte Selbstdarstellung der Beschwerdeführerin, da er mit dem Ausdruck "We care" den angesprochenen Durchschnittskonsumenten zu verstehen gibt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin über eine blosse Erledigung einer Arbeit hinausgeht.

[Und tschüss.]

Wird als Werbeslogan und nicht als Kennzeichen verstanden. Freihaltebedürftig, weil aus Wörtern des englischen Grundwortschatzes bestehend und aufgrund des Sinngehalts von Konkurrenten von Bedeutung.

Der Slogan besteht ausschliesslich aus Wörtern des englischen Grundwortschatzes, die vom relevanten Publikum verstanden werden. Der Sinngehalt der Wortfolge erschöpft sich zudem in einer reklamehaften Anpreisung.

Auch ein bisher ungebräuchlicher Ausdruck kann beschreibend sein, wenn er ohne besondere Anstrengung als Aussage über Eigenschaften der Ware verstanden wird.

Kleine, in Folien verpackte und mit weihnächtlichen Sujets bedruckte Schokoladeportionen, die an den Weihnachtsbaum gehängt oder als essbare Tischdekoration verwendet werden können, werden in der Weihnachtszeit in grossen Mengen verkauft. Die Idee eines weihnachtlichen Motivs, namentlich eines (in roter Farbe dargestellten) Weihnachtsmanns, zur Gestaltung einer Schokoladeverpackung ist daher gewohnt und erwartet und hat für sich allein genommen nichts Auffälliges, das eine Markeneintragung rechtfertigen würde. Die zwei- und dreidimensionalen Elemente der angemeldeten Form entsprechen dem gewohnten Klischee eines Weihnachtsmanns und weisen nichts Aussergewöhnliches auf.

Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sich die Form von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheiden (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 - Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 3.3 - Trapezförmiger Verpackungsbehälter). Dabei ist zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung wahrnimmt (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 - Panton-Stuhl; BGE 130 III 328 E. 3.5 - Swatch-Uhrarmband; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 - Wellenflasche). Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen kann, muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht vollständig von den im Zeitpunkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheidet (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 - Panton-Stuhl, mit Verweis auf die Praxis des EuGH).

Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (...). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (...).

Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.

3.3.4 Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (...) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (...). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (...). Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (...). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (...).

Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (...). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren.

Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. (...) In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (...). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt.

Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollte, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.

Das IGE verweigerte den Schutz der Marke mit der Begründung, das Zeichen bestehe aus dem banalen Symbol für das "Universal Serial Bus" (USB), ein serielles Bussystem zur Verbindung eines Computers mit externen Geräten, umrundet von drei mal drei Segmenten eines Kreises. In Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 und 42 werde der Abnehmer das Zeichen zweifellos als Hinweis auf die Art der Waren und Dienstleistungen auffassen, nämlich, dass es sich um Waren und Dienstleistungen handle, die mit einem USB-Anschluss in Verbindung stünden. Die Kreissegmente würden dem Zeichen auch nicht zum Markenschutz verhelfen, da sie ein übliches Symbol für Wireless-Verbindungen darstellten, so dass das breite Schweizer Publikum und Spezialisten wie beispielsweise Informatiker die Kombination dieser beiden Symbole zweifellos als Hinweis auf das Wireless-USB auffassen würden.

Das BVGer bestätigt diese Auffassung im Wesentlichen. Dass es die Anmelderin selber war, die das USB-Logo geschaffen hat - aber in der Schweiz nicht als Marke geschützt - sei irrelevant:

Im Eintragungsverfahren ist ausschliesslich das konkret vorgelegte Zeichen zu prüfen. Keine Rolle spielen deshalb die Motive, welche zur Anmeldung geführt haben. Begleitumstände jeglicher Art, seien diese nun positiv oder negativ zu werten, sind bei der Prüfung unbeachtlich (MARBACH, SIWR III/1, N. 204; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 10). Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin das strittige Zeichen nach eigener Aussage selbst entworfen und geprägt hat, ist daher unbeachtlich.

Der Ausdruck "WOW" kann auf Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden, um ein qualitativ hervorragendes oder innovatives Angebot anzupreisen, welches vorgibt, beim Abnehmer einen Ausruf der Bewunderung, Freude oder Überraschung hervorzurufen. Die Vorinstanz hat diese Wirkung treffend mit "Wow-Effekt" beschrieben und ausserdem belegt, dass "Wow-Effekte" von Produkten und Dienstleistungen aller Art (...) ausgelöst werden können. (...) Damit ist erstellt, dass "WOW" zu den reklamehaften Anpreisungen gehört, die in allgemeiner Weise auf Dienstleistungen irgendwelcher Art, unter anderem auf die beanspruchten "Dienstleistungen eines Optikers" (Klasse 44), angewendet werden können.

Schliesslich weist die Beschwerdeführerin auf die Voreintragungen CH-576'095 (wow-coaching), CH-433'863 (WOW!), IR-559'410 (WOW), IR-755'878 (WOW!), IR-774'503 (WOW), IR-855'436 (THE WOW FACTOR), CH-520'887 (WOW COSMETICS), CH-557'483 (WOW-Magazin) und CH-573'185 (WOW!-Coach) hin. Es sei rechtlich kaum begründbar, weshalb "WOW" für "Dienstleistungen eines Optikers" anpreisend und freihaltebedürftig sei, nicht aber beispielsweise für "Transportwesen" (Klasse 39, IR-774'503 - WOW) oder "Werbung" (Klasse 35, IR-755'878 - WOW!) oder "Sportartikel" (Klasse 28, IR-559'410 - WOW) oder etwa "Schuhe" (Klasse 25, IR-755'878 - WOW!). Nachdem die Vorinstanz über viele Jahre hinweg WOW-Marken als schutzfähig und mithin als Zeichen mit konkreter Unterscheidungskraft beurteilt habe, und die meisten dieser Marken auch weiterhin markenrechtlich geschützt seien, müsse sie sich der berechtigten Frage, wie sie die Ungleichbehandlung des zur Beurteilung stehenden Zeichens "WOW" rechtfertigen wolle, stellen.

Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen "WOW" bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit der Rüge, das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV, SR 101) sei verletzt worden, nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (...).

Bezüglich der Voreintragungen, welche lediglich aus dem Element "WOW" respektive "WOW!" bestehen (CH-433'863 [WOW!], IR-559'410 [WOW], IR-755'878 [WOW!] und IR-774'503 [WOW]) und insofern grundsätzlich mit dem hier strittigen Zeichen vergleichbar sind, erklärt die Vorinstanz, einerseits seien Marken älteren Datums für den Aspekt der Gleichbehandlung unbeachtlich, sofern sie nicht die aktuelle Eintragungspraxis widerspiegelten. Andererseits sei das vorliegende Zeichen nicht das erste, das seit den von der Beschwerdeführerin zitierten Voreintragungen gestützt auf das Zeichenelement "WOW" nicht zum Markenschutz zugelassen worden sei (IR-805'166 [Wow!] und zurückgewiesener Slogan "WOW! WHAT A PLACE!"). Das Institut habe die Absicht, das Schlagwort "WOW" respektive "WOW!" auch zukünftig als allgemeine Anpreisung zu qualifizieren. Demnach entspreche die Zurückweisung von "WOW" der aktuellen Praxis des Instituts.

Auf Grund dieser Äusserungen der Vorinstanz ist nicht davon auszugehen, dass sie gewillt ist, Markeneintragungsgesuche, die wie das vorliegend zu beurteilende Zeichen aus "WOW" (respektive "WOW!") bestehen, gutzuheissen. Damit sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht erfüllt.

Das Bundesverwaltungsgericht stimmt mit der Vorinstanz überein, dass die Auswahl von Personal einen Teil der Personalsuche bzw. der Personalvermittlung darstellt, so beansprucht die Beschwerdeführerin für ihr Zeichen denn auch explizit Schutz von sélection de personnel in Klasse 35. Dagegen kann es die Auffassung, wonach der Konsument die Registrierung in Verbindung mit den beanstandeten Waren und Dienstleistungen als einen Hinweis auf den Vorgang der Personalselektion wahrnehme, nicht teilen. Weitaus wahrscheinlicher ist, dass der Abnehmerkreis das Zeichen im Sinne von "expert selection" bzw. "Expertenwahl" als Anspielung auf die Kompetenz der Beschwerdeführerin und somit als Qualitätsanpreisung versteht, zumal die Personalauswahl weniger als eigenständige Dienstleistung denn als Teilbereich der Personalsuche bzw. der Personalvermittlung wahrgenommen wird. Qualitative Bezeichnungen gehören zum Gemeingut und sind deshalb grundsätzlich nicht eintragungsfähig (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I). Vorliegend ist weder das Zusammenschreiben der Wortmarke, die dadurch möglichen Lesarten "xpert select" oder "xperts elect", wobei erstere naheliegender ist, die Mutilation des Wortes "expert" noch die Verwendung von "select" anstelle des grammatikalisch überzeugenderen Substantivs "selection" geeignet, der an sich gemeinfreien Qualitätsbezeichnung einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck zu verleihen. Sie erschweren die Verständlichkeit des beschreibenden Zeichengehalts höchstens marginal.

Geografische Angaben im Sinne des TRIPS-Abkommens sind Angaben, die eine Ware als aus dem Hoheitsgebiet eines Mitglieds oder aus einer Region oder aus einem Ort in diesem Hoheitsgebiet stammend kennzeichnen, wenn eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein anderes bestimmtes Merkmal der Ware im wesentlichen seinem geografischen Ursprung zuzuschreiben ist (Art. 22 Abs. 1 TRIPS).

Eine entscheidende Rolle bei der Beantwortung der Frage, ob eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des TRIPS-Abkommens vorliegt, spielt vielmehr der Zusammenhang zwischen Ware und geografischer Herkunft (...). Der Zusammenhang zwischen Ware und geografischer Herkunftsangabe verlangt, dass eine bestimmte Qualität, der Ruf oder eine sonstige Eigenschaft der Ware im Wesentlichen auf ihrer geografischen Herkunft beruht (...).

Da viele Spirituosen nach international bekannten Herstellungsmethoden aus Rohstoffen verschiedenster Herkunft gebrannt werden können, ohne dass sich Qualität oder andere Eigenschaften ändern, beschränkt sich hinsichtlich Spirituosen der Schutz des TRIPS-Abkommens auf jene geografischen Bezeichnungen, die einen bestimmten Ruf besitzen, und jene Produkte, die durch lokale Verhältnisse geprägt sind (...). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.

Rum [gehört] wie Whisky zu den Spirituosen, die durch lokale Verhältnisse geprägt sind (...). Den Beweis, dass in ihrem Fall die Verlegung der Produktionsstätten ohne Auswirkungen auf die Qualität und den Geschmack des von ihr produzierten Rums geblieben sei, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, hat die Beschwerdeführerin nicht erbracht.

Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls eine der von der Beschwerdeführerin angerufenen Ausnahmebestimmungen von Art. 24 Abs. 4, 5 oder 9 TRIPS greift.

Wurde eine Marke gutgläubig angemeldet oder eingetragen oder wurden Rechte an einer Marke durch gutgläubige Benutzung erworben, a) bevor diese Bestimmungen in diesem Mitgliedstaat im Sinne von Teil VI Anwendung finden oder, b) bevor die geographische Angabe in ihrem Ursprungsland geschützt ist, so dürfen die zur Umsetzung dieses Abschnitts getroffenen Massnahmen die Eintragungsfähigkeit oder die Gültigkeit der Eintragung einer Marke oder das Recht auf Benutzung einer Marke nicht aufgrund der Tatsache beeinträchtigen, dass die Marke mit einer geographischen Angabe identisch oder ihr ähnlich ist (Art. 24 Abs. 5 TRIPS).

Unbestritten ist, dass die Bezeichnung "Zacapa" in Guatemala nicht ausdrücklich als Herkunftsbezeichnung geschützt ist. Sodann besteht zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Guatemala auch kein bilateraler Staatsvertrag zum gegenseitigen Markenschutz respektive zum Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen sowie anderen geografischen Bezeichnungen (...), jedoch wurde am 9. September 2002 das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Guatemala über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen (...) geschlossen, das nach dessen Art. 1 Abs. 1 Bst. d auch Herkunftsangaben erfasst. Dieses Abkommen enthält indessen keine Liste mit geschützten Herkunftsangaben. Diese Umstände bedeuten indessen nicht, dass "Zacapa" nicht im Sinne des TRIPS-Abkommens geschützt ist, denn dieses sieht nicht vor, die Entstehung des Rechts an Herkunftsbezeichnungen von einer Eintragung in ein Register respektive von einem anderen Rechtsakt abhängig zu machen. Vielmehr räumt es faktisch jedem Produzenten der entsprechenden Region das Recht ein, eine geografische Angabe zu verwenden.

[Der Bf gelingt es nicht nachzwueisen, dass sie die Rechte an der Marke ZACAPA in Guatemala gutgläubig erworben hat.]

"Zacapa" ist der Name einer Ortschaft in Guatemala mit zirka 35'000 Einwohnern respektive der Name eines Departements in Guatemala mit Hauptort Zacapa.

Werden geografische Angaben im Zusammenhang mit Weinen oder Spirituosen verwendet, greift der weitergehende Schutz nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS. Danach sind die Mitglieder verpflichtet, von Amtes wegen die Eintragung abzulehnen "einer Marke für Weine, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Weine gekennzeichnet werden, oder einer Marke für Spirituosen, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Spirituosen gekennzeichnet werden, in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben." Die Verwendung von nicht zutreffenden geografischen Angaben für Weine oder Spirituosen ist unabhängig von einer Irreführungsgefahr zu untersagen. Somit ist es unerheblich, ob die geografische Angabe den schweizerischen Abnehmern bekannt ist. Die Vorschrift von Art. 23 Abs. 2 TRIPS beruht auf dem Ursprungslandprinzip, nicht auf dem Schutzlandprinzip (...).

[Rum ist eine Spirituose, die durch lokale Verhältnisse geprägt ist.]

Es liegt daher eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 TRIPS vor, und die Eintragung als Marke für "Rum, Rumspirituosen, ...", die nicht den entsprechenden Ursprung haben, mithin nicht aus der Provinz Zacapa stammen, ist nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS zu untersagen.

Nach Art. 24 Abs. 9 TRIPS besteht keine Verpflichtung, geografische Angaben zu schützen, die in ihrem Ursprungsland nicht oder nicht mehr geschützt sind oder in diesem Land ungebräuchlich geworden sind.

[ZACAPA ist gemäss guatemaltekischem Recht als geographische Herkunftsangabe gschützt.]

Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin, der fehlende Schutz im Herkunftsland könne nicht nur auf der rechtlichen, sondern auch auf der faktischen Ebene liegen, wie der Ausdruck "ungebräuchlich" zeige. Nun stehe fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 2005 über eine Wortmarke "Zacapa" in Guatemala für die hier strittigen Waren verfüge. Sie habe somit das Recht, jeden Dritten vom Gebrauch dieses Zeichens auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin benütze die Marke markenmässig, jedenfalls nicht als [sc. geographische] Herkunftsbezeichnung. Somit werde dieses Zeichen zumindest seit dem Jahre 2005 von niemanden (mehr) in Guatemala als geografische Herkunftsangabe genutzt, sodass sie zumindest als "ungebräuchlich" im Sinne von Art. 24 Abs. 9 TRIPS eingestuft werden müsse.

Art. 24 Abs. 9 TRIPS will insbesondere verhindern, dass im Herkunftsland zu blossen Gattungsbezeichnungen degenerierte Herkunftsangaben in anderen Ländern geschützt werden müssen (...). Dass dies hier zutreffen soll, ist nicht dargetan und folgt nicht aus dem Eintrag der Marke "Zacapa" in Guatemala. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass ein erheblicher Teil des Adressatenkreises in Guatemala mit der Bezeichnung "Zacapa" noch einen Herkunftshinweis verbindet.

Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug untersagte einem Zahnarzt, für die Bezeichnung seiner Praxis den Be­griff "Klinik" zu verwenden. Zur Begründung wurde ausgeführt, diese Bezeichnung sei allein stationären Institutionen vorbehalten. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zug als auch das Bundesgericht bestätigen.

Es liegt im öffentlichen Interesse, dass in der Bezeichnung von Gesundheitsbetrieben zum Ausdruck kommt, ob es sich um eine im Sinne der Gesundheitsgesetzgebung bewilligte Kranken- und Pflegeanstalt oder um eine private Arztpraxis handelt. Da sich der Begriff "Klinik" auf stationäre Institutionen bezieht, kann es dem Kanton Zug nicht verwehrt werden, privaten Arztpraxen ohne stationäre Einrichtung die Verwendung dieser Bezeichnung zu untersagen. Die Wirtschaftsfreiheit wird durch die Einschränkung der Bezeichnungsmöglichkeit nicht unverhältnismässig eingeschränkt.

Es liegt auch keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots vor, da weder das allgemeine Gleichbehandlungsgebot noch der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen generell davor schützen, dass ausserhalb eines bestimmten Kantons gelegene Konkurrenzbetriebe möglicherweise in den Genuss günstigerer rechtlicher Rahmenbedingungen kommen.