Abbildungen von Waren und Verpackungen können auf zwei verschiedenen Wegen Markenschutz erlangen. Zum einen besteht die Möglichkeit, die Ware bzw. die Verpackung derart zu stilisieren, dass die Darstellung einen individuellen Charakter aufweist (...). Zum anderen kann die dargestellte Form dann als Marke eingetragen werden, wenn sie ihrerseits als dreidimensionale Marke eingetragen werden könnte (so wurde die Abbildung einer Käserosette als Zeichen für Käseschabgeräte als eintragungsfähig angesehen (...). Daraus ergibt sich, dass Abbildungen jedenfalls dann nicht eingetragen werden können, wenn die beanspruchte Ware oder deren Verpackung, welchen selbst die Unterscheidungskraft fehlt, naturgetreu abgebildet werden.

Eine Stilisierung der auf dem hinterlegten Zeichen abgebildeten Pralinenverpackung ist weder erkennbar noch von der Beschwerdeführerin behauptet. Dazu vermag namentlich der gleichmässige hellblaue Hintergrund nicht beizutragen. Wegen der im Übrigen unstreitig naturgetreuen Abbildung der verpackten Ware ist für die Frage der Eintragungsfähigkeit der internationalen Registrierung allein darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Pralinenverpackung im Gesamteindruck unterscheidungskräftig ist.

Vorliegend ist eine Wortbildmarke zu beurteilen, wobei das streitgegenständliche Zeichen die naturgetreue Abbildung einer hellroten Verpackung aus Papier oder Folie ist, welche geeignet und dazu bestimmt ist, eine Praline in Form eines Ovals bzw. eines Eis zu umschliessen, indem die Verpackung oben gewickelt bzw. zusammengerafft ist. Das die Wicklung bzw. Zusammenraffung überschiessende Material ist dreieckig eingeschnitten bzw. ausgefranst. Auf dem die Praline umschliessenden Teil des Papiers bzw. der Folie ist der Schriftzug "Chocolat Pavot" in goldener Farbe auf weissem Grund aufgebracht. Der Schriftzug wird umrandet durch zwei - eine innere dünne und eine dickere äussere - ebenfalls goldene Linien, die ein waagerechtes Oval formen. Der Hintergrund der Abbildung ist hellblau mit erkennbarem Schattenwurf der Verpackung. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die abgebildete Verpackung im Gesamteindruck die verlangte Unterscheidungskraft aufweist.

Letztlich kommt es bei der Beurteilung einer Formmarke auf den optischen Gesamteindruck an (...). Quasi im Sinne einer Eventualbegründung macht sie unter Berufung auf einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts geltend, ein aus mehreren Elementen kombiniertes Zeichen könne auch im Gesamteindruck unterscheidungskräftig sein, wenn alle Gestaltungselemente für sich allein betrachtet die Schwelle der Unterscheidungskraft nicht überschreiten (Urteil des BVGer B-7422/2006 vom 3. Mai 2007 E. 5 Goldrentier [3D]). In der genannten Erwägung wird unter Bezugnahme auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 120 II 310 E. 3b The Original [3D]) geprüft, ob die auffälligen Bestandteile im Verhältnis zu den gewöhnlichen Elementen der (Tier)darstellung überwiegen und im Gesamteindruck in der angemeldeten Form auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen und die Unterscheidungskraft des Zeichens unter Hinweis auf Kombination der Elemente im Zusammenspiel dank der überlegten Farb- und Stilwahl und in Verbindung mit dem deutlich sichtbaren Schriftzug "Lindt" bejaht. Die vorliegend auf der Abbildung dargestellte in erster Linie funktionale Pralinenverpackung in hellroter Farbe mit etikettenhafter Aufschrift reicht auch unter Berücksichtigung der Kombination der verschiedenen Elemente, namentlich der sich durch die Einschnitte im Papier ergebenden Stilisierung (vgl. E. 5.3 hiervor) nicht aus, um als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden zu werden. Im Unterschied zur Aufschrift "Lindt" im Goldrentierfall oder "Nivea-Sun" auf einer Kunststofflasche (Urteil des BVGer B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007 Nivea Sun-Flasche [3D]), erschöpft sich der Schriftzug "Chocolat Pavot" - zumindest aus Sicht französisch sprechender Konsumenten (vgl. dazu E. 4.4 und E. 5.5 hiervor) - in einem Hinweis auf die Inhaltsstoffe der beanspruchten Waren (Urteile des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4.5, Chocolat Pavot [fig.] I und B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 5 Chocolat Pavot [fig.] II).

Beschreibende Angaben können sich auch auf den Verwendungszweck der zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen beziehen (...). Dabei ist davon auszugehen, dass die Charakterisierung des Hauptverwendungszwecks bzw. der Kerneigenschaft im Zweifel ohne Fantasieaufwand erkannt wird.

Auch englischsprachige Ausdrücke können zum Gemeingut gehören, falls sie von einem erheblichen Teil der Abnehmerkreise verstanden werden.

Massgeblich für die naheliegende Erkennbarkeit des beschreibenden Charakters sind die im Registereintrag erwähnten Waren und Dienstleistungen (...). An die Stelle einer bei abstrakter Betrachtung noch möglichen Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann ein eindeutiger Sinn mit beschreibendem Charakter treten, sobald das Zeichen mit einer bestimmten Ware oder Dienstleistung in Beziehung gebracht wird.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz der internationalen Registrierung ON THE BEACH für alle drei noch in Frage stehenden Waren der Klasse 3 - Parfümerie, Haarlotion und Kosmetik - wegen ihres in Bezug auf einen nahe liegenden Verwendungszweck der Waren beschreibenden Charakters den Schutz für die Schweiz zu Recht verweigert hat, zumal diese Assoziation die ebenfalls mögliche von Freiheit, Ferien am Strand und Meer überwiegt. Demnach stellt sich die Frage nach der Freihaltebedürftigkeit der Bezeichnung ON THE BEACH nicht, da das Zeichen im Hinblick auf Haarlotion, Parfum und Kosmetika bereits mit anderer Begründung als nicht unterscheidungskräftig und damit dem Gemeingut zugehörig anzusehen  

Das Bundesverwaltungsgericht stimmt mit der Vorinstanz überein, dass die Auswahl von Personal einen Teil der Personalsuche bzw. der Personalvermittlung darstellt, so beansprucht die Beschwerdeführerin für ihr Zeichen denn auch explizit Schutz von sélection de personnel in Klasse 35. Dagegen kann es die Auffassung, wonach der Konsument die Registrierung in Verbindung mit den beanstandeten Waren und Dienstleistungen als einen Hinweis auf den Vorgang der Personalselektion wahrnehme, nicht teilen. Weitaus wahrscheinlicher ist, dass der Abnehmerkreis das Zeichen im Sinne von "expert selection" bzw. "Expertenwahl" als Anspielung auf die Kompetenz der Beschwerdeführerin und somit als Qualitätsanpreisung versteht, zumal die Personalauswahl weniger als eigenständige Dienstleistung denn als Teilbereich der Personalsuche bzw. der Personalvermittlung wahrgenommen wird. Qualitative Bezeichnungen gehören zum Gemeingut und sind deshalb grundsätzlich nicht eintragungsfähig (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I). Vorliegend ist weder das Zusammenschreiben der Wortmarke, die dadurch möglichen Lesarten "xpert select" oder "xperts elect", wobei erstere naheliegender ist, die Mutilation des Wortes "expert" noch die Verwendung von "select" anstelle des grammatikalisch überzeugenderen Substantivs "selection" geeignet, der an sich gemeinfreien Qualitätsbezeichnung einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck zu verleihen. Sie erschweren die Verständlichkeit des beschreibenden Zeichengehalts höchstens marginal.

Mit Notifikation vom 15. November 2006 eröffnete die Vorinstanz der A._______ einen refus provisoire partiel (sur motifs absolus). Sie machte geltend, dass das Zeichen MAGNUM (fig.) für die Güter der Klassen 29 und 32 beschreibend sei. Darunter werde mindestens im französischen Sprachraum eine grosse Flasche verstanden, welche den Inhalt von zwei gewöhnlichen Flaschen zu fassen vermag. Die Verkehrskreise verstünden die internationale Registrierung als Hinweis auf die Produktaufmachung und nicht auf einen Hersteller.

[Das BVGer bestätigt diese Auffassung:]

Ein beschreibender Charakter des Zeichens muss entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch in Bezug auf die ebenfalls beanspruchten produits laitiers der Klasse 29 angenommen werden. Auch Milchprodukte, nämlich Joghurt, Molke oder Rahm, können in Flaschen vertrieben werden. Es liegt daher nahe, dass der Konsument die Bezeichnung MAGNUM (fig.) auch in Bezug auf Joghurt als Hinweis auf die Flaschengrösse und die darin enthaltenen Menge versteht. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rekurskommission ist ein Zeichen regelmässig für den gesamten Oberbegriff unzulässig, wenn es für bestimmte Produkte, die unter den entsprechenden Oberbegriff zu subsumieren sind, unzulässig ist.

Als Gemeingut zurückzuweisen sind im Interesse eines fairen und funktionierenden Wettbewerbs neben nicht unterscheidungskräftigen Zeichen solche Zeichen, welche im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder sogar unentbehrlich sind und daher nicht mit Mitteln des Markenrechts monopolisiert werden dürfen (...). Dieses berechtigte Interesse des Wettbewerbs bzw. der konkurrierenden Unternehmen an der Schutzunfähigkeit eines Zeichens wird als Freihaltebedürfnis bezeichnet. Der Kreis freihaltebedürftiger Zeichen bildet zumindest eine grosse Schnittmenge mit Bezeichnungen, welche zum Schutze der Konsumenten als nicht unterscheidungskräftig anzusehen sind. Ein nicht unterscheidungskräftiges Zeichen wird in der Regel auch freihaltebedürftig sein. Umgekehrt ist ein freihaltebedürftiges Zeichen gewöhnlich auch nicht unterscheidungskräftig.

Zu den wesentlichen oder sogar unentbehrlichen Zeichen im Sinne des Freihaltebedürfnisses und oftmals auch der mangelnden Unterscheidungskraft zählen unter anderem Buchstaben und Zahlen, sogenannte primitive oder elementare Zeichen. Anders als im alten Markenschutzgesetz werden im neuen Art. 1 Abs. 2 MSchG unter anderem Buchstaben und deren Verbindungen als schutzfähige Markenform genannt. (...) Das Bundesgericht hat in Anwendung des neuen Markenschutzgesetzes auf eine Nichtigkeitsklage im Hinblick auf den Buchstaben M als Zeichenbestandteil entschieden, dass alleinstehende Buchstaben grundsätzlich markenschutzfähig sind, wenn sie sich durch originelle grafische Gestaltung der Einordnung als Gemeingut entziehen(...).

Das Zeichen vermittelt wegen der Verwendung des Bindestriches, der es umgebenden Leerschläge und insbesondere durch die Abwesenheit von Punkten hinter den Buchstaben nicht den Eindruck einer Abkürzung. Daher ist bei der weiteren Beurteilung des Zeichens, anders als bei den ohne Leerschlag zusammenstehenden Majuskeln AZ, welche das Gericht bereits zu beurteilen hatte (...), auf dessen Bedeutung als "A bis Z" und nicht von primitiven Zeichen oder einem Akronym auszugehen.

Lehre und Rechtsprechung gehen von einem Freihaltebedürfnis für allgemeine Qualitätshinweise und reklamehafte Anpreisungen aus, welche im Wirtschaftsverkehr üblich sind und auf Waren und Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden können (E. 2.4). Oftmals sind solche Bezeichnungen zugleich als wegen ihrer Banalität zum Hinweis auf eine betriebliche Herkunft ungeeignet einzustufen. Es stellt sich damit die Frage, ob die Bezeichnung A - Z, welche als "A bis Z" oder "von A bis Z" verstanden wird, grundsätzlich mit allen und jedenfalls mit allen hier in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen kombiniert werden kann, um den Eindruck zu vermitteln, dass z.B. in einer Warengattung alle Ausführungen erhältlich sind, bzw. im Rahmen eines Dienstleistungsangebotes alle Schritte zur Erreichung des gewünschten Erfolges im Sinne eines "Rundum Sorglos Paketes" abgedeckt werden.

[Dies ist der Fall.]

In Bezug auf die Bezeichnung DUO hat das Bundesgericht "aufgrund ihrer umfassenden, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundenen allgemeinen Bedeutung" darauf verzichtet, das Freihaltebedürfnis in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen (BGE 118 II 181, E. 3c) (...).Der als reklamehaft eingestufte Slogan "we make ideas work" wurde wiederum nicht auf seine Freihaltebedürftigkeit bezogen auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen überprüft (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 mit Hinweisen, we make ideas work), wie auch der Qualitätshinweis MASTERPIECE (BGE 129 III 225, E. 5.2) (...)

Das Zeichen A - Z ist dem ebenfalls mit jeder Ware oder Dienstleistung kombinierbaren Slogan "we make ideas work" oder "Avantgarde" ähnlicher als einem Einzelbuchstaben. Es fällt in diese Kategorie positiv besetzter gänzlich banaler Eigenschaftsbezeichnungen, welche dem Gemeingut zuzurechnen sind, weil sie zum Beispiel zu Werbezwecken für den Wirtschaftsverkehr freigehalten werden müssen und zugleich aufgrund ihrer Banalität jeder Unterscheidungskraft entbehren. Demnach spricht vieles dafür, dass auf eine Einzelprüfung jeder Position des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung verzichtet werden kann.

Eine Marke muss mit Gebrauchsabsicht hinterlegt werden, damit Markenschutz beansprucht werden kann. Fehlt eine solche Absicht, weil die Registrierung z.B. einzig beantragt wird, um von einem bisherigen Zeichenbenutzer finanzielle Vorteile zu erlangen, verstösst dies gegen Treu und Glauben und widerspricht dem Zweck des Markenrechts. Ein solcher Rechtsmissbrauch stellt einen eigenständigen Nichtigkeitstatbestand dar. Gleiches gilt für den Fall, in welchem eine Marke ohne Gebrauchsabsicht einzig zum Zwecke der Absicherung einer offenen Forderung hinterlegt wird.

In Analogie zu MSchG 12 hat derjenige, der eine fehlende Markengebrauchsabsicht des Markeninhabers geltend macht, diese fehlende Absicht in einem ersten Schritt glaubhaft zu machen, bevor der Beweis der Gebrauchsabsicht sodann dem Markeninhaber obliegt.
 
Ein Kaufvertrag, welcher eine rechtsmissbräuchlich hinterlegte Marke zum Gegenstand hat, ist nichtig. Eine Interessenabwägung, wie etwa im Falle der Nichtigerklärung eines Schutzrechts aus anderen Gründen (z.B. eines Patents wegen fehlender Neuheit; vgl. BGE 110 II 239), ist nicht angebracht.

Ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. b MSchG Formen, die das Wesen der Ware ausmachen oder Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zur Annahme, dass das zu beurteilende dreidimensionale Zeichen im Sinne von Art. 2 Bst. b MSchG eine Form darstellt, die das Wesen der Ware ausmacht beziehungsweise es bei diesem Zeichen um eine Form der Ware oder der Verpackung geht, die technisch notwendig ist. Es ist daher nachfolgend nur zu prüfen, ob die vorliegende dreidimensionale Marke zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehört.

Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Kennzeichen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass es dem Adressaten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt eines bestimmten Unternehmens in der Menge des Angebots wiederzufinden. Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut abhebt, muss sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten daher als so originell erscheinen, dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften bleibt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton, mit Hinweis auf BGE 129 III 545 E. 2.3).

Bei banalen Waren- oder Verpackungsformen, die mit unterscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen kombiniert sind, entfällt der Ausschlussgrund des Gemeinguts, wenn die zweidimensionalen Elemente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen (...).

[Dies ist hier nicht der Fall:] Ferner sind auf dem Quader die Aufschriften "4-ZONE FLAVOR FILTER" und "SLIDING-LID PACK" angebracht. Diese beschreiben eine Filter- bzw. eine Verpackungsart. Damit werden sie vom Konsumenten nicht als Hinweise auf ein Unternehmen, sondern als informative Angaben bezüglich eines möglichen angebotenen Produktes wahrgenommen. (...) Das Zeichen enthält im Weiteren ein zweidimensionales grafisches Element. Es ist auf der Vorderseite viermal und auf der Seite einmal abgebildet. (...) Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Symbole als "roof device". Sie macht geltend, das "roof device" Symbol sei eine ihrer bekanntesten Marken und als solche seit 1957 allein oder mit der Marke MARLBORO für Tabakprodukte in Gebrauch. Es sei eine starke, beim schweizerischen Publikum sehr bekannte Marke, die wohl als berühmte Marke qualifiziert werden könne. (...)

Zu prüfen ist hier aber nicht die Unterscheidungskraft des "roof device", sondern die der dreidimensionalen Marke. Die Frage stellt sich deshalb nicht, ob die "roof device" Symbole den Adressaten bekannt erscheinen oder ob sie unterscheidungskräftig sind, sondern ob sie der Quaderform Unterscheidungskraft verleihen. Allein dadurch, dass ein bekanntes oder unterscheidungskräftiges bzw. bereits als Marke eingetragenes Element auf einer dreidimensionalen Marke angebracht wird, kommt dieser nicht automatisch auch Unterscheidungskraft zu.

Die zweidimensionalen Symbole sind verglichen mit der Verpackungsform klein dargestellt. Sie sind auf der Vorderseite vierfach übereinanderstehend und auf der nahen Seitenfläche in der Höhe des obersten Symbols angeordnet. Damit ergibt sich ein Muster, das eine gewisse dekorative Wirkung hat. Durch die Gruppierung der Symbole wirkt das Muster zwar auch auffälliger als ein einzelnes Symbol. Allerdings bleibt das Muster zu klein, so dass es nicht wesentlich zum Gesamteindruck in einem kennzeichnenden Sinn beiträgt. Es stellt auch keine ungewöhnliche, prägnante Musterung der banalen Quaderform dar, die dazu führen würde, dass die Gesamtgestaltung unterscheidungskräftig wirkt.

Wie oben ausgeführt (E. 4.1.2) bezeichnet das Wort "Trader" aus Sicht des schweizerischen Durchschnittskonsumenten und insbesondere aus Sicht der Fachleute der Finanz-, Versicherungs- und Immobilienbranche eine Person, die an der Börse mit Wertschriften handelt. Der Handel mit Wertpapieren und Devisen an der Börse, wie ihn ein Trader vornimmt, ist partiell deckungsgleich mit dem Oberbegriff "Finanzwesen" aus Klasse 36. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rekurskommission ist ein Zeichen regelmässig für den gesamten Oberbegriff unzulässig, wenn es für bestimmte Produkte, die unter den entsprechenden Oberbegriff zu subsumieren sind, unzulässig (...).

Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass thematischer Inhalt der Datenträger in der Warenklasse 9 der "vollkommene Wertschriftenhändler" sei und diese zugleich angehende Wertschriftenhändler als Abnehmer dieser Datenträger beschreiben würde (...).

Liegt die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise auf dem geistigen Inhalt [der Datenträger], kann es für sie naheliegen, auch den Sinngehalt des Kennzeichens als inhaltlichen beziehungsweise thematischen Hinweis anstatt als Hinweis auf physische, äussere Merkmale zu interpretieren (...). In solchen Fällen ist ein beschreibender Sinngehalt der Marke auch in Bezug auf den Inhalt zu prüfen, wie dies die Vorinstanz im vorliegenden Fall richtig getan hat. Da sich "Total Trader" aus Sicht der Konsumenten nur auf den Inhalt der Datenträger beziehen kann, liegt es auf der Hand, dass diese "Total Trader" als Hinweis darauf verstehen, dass der Datenträger Unterweisungen dazu bereithält, wie man ein "Total Trader" wird.

[Verbraucher werden das Zeichen  „express advantage“ im Sinne von „schneller Vorteil“ respektive „Express-Vorteil“ verstehen.]

Für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 37, 38 und 42, insbesondere aus den Bereichen Informatik und Elektrotechnik, ist denkbar, dass sie so verstandene "schnelle Vorteile" bieten. Für diese ist "Express advantage" somit eine mögliche Qualitätsangabe und eine verkappte Werbung für besondere Eigenschaften (...), weshalb das angemeldete Zeichen "Express advantage" keinen Markenschutz beanspruchen kann.

Im Weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die hinterlegte Marke in den USA sowie in der EU vom Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingetragen worden sei.(...)

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt ausländischen Entscheidungen bei der Beurteilung des beschreibenden Charakters grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zu. Es ist auch kein Grenzfall zu beurteilen, der eine Berücksichtigung einer ausländischen Praxis unter Umständen rechtfertigen könnte (...). Bei den von der Beschwerdeführerin zum Vergleich angerufenen identischen Zeichen, welche in den USA und in der EU eingetragen worden sind, handelt es sich um Eintragungen, die in einem Staat oder einer Staatengemeinschaft erfolgten, für die Englisch - im Gegensatz zur Schweiz - als Amtssprache oder als eine der Amtssprachen gilt und in denen die massgebenden Verkehrskreise deshalb über eine grössere Sprachkompetenz verfügen und so allenfalls auch Mehrdeutigkeiten herauszuhören vermögen, die Markenfähigkeit indizieren könnten.

[Die Bf weist darauf hin, dass das Zeichen EXPRESS in der Klasse 9 eingetragen wurde und verlangt Gleichbehandlung. Vergeblich:]

Bei der Frage, ob hinterlegte Zeichen aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit den Bestimmungen des RKG (Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes) vom Markenschutz ausgeschlossen sind, kommt es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf den Gesamteindruck an, den die Zeichen hinterlassen (...). Vielmehr handelt es sich um ein absolutes Verbot der Aufnahme des Rotkreuzzeichens oder eines damit verwechselbaren Zeichens in Marken, beziehungsweise um den Ausschluss des Markenschutzes entsprechender Marken. Demzufolge ist unerheblich, welche Bedeutung dem fraglichen Element im Wechselspiel mit allfälligen anderen in einer Marke enthaltenen Elementen zukommt (...). Unbeachtlich bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit ist die konkret vorgesehene Nutzung der Marken, also, ob für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ein Schutz durch die Genfer Abkommen mehr oder weniger naheliegend erscheint oder ob sie mit der Organisation des Roten Kreuzes und seiner Tätigkeit in Verbindung gebracht werden (BGE 134 III 411 E. 5.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.] mit Hinweisen auf die Lehre)

Gemäss Lehre und Rechtsprechung geniessen registrierte Marken mit figurativen Elementen in jeder beliebigen Farbkombination Schutz, sofern sie auf keinen Farbanspruch festgelegt wurden (BGE 134 III 411 E. 6.2.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.] mit Hinweisen). Entsprechend ist es möglich, dass die Streifenbalken der hinterlegten Zeichen in rot verwendet werden und der Hintergrund bei den am Markt effektiv verwendeten Ausführungen in weiss. Die Umrisse des figurativen Elements gemahnen aber trotz der leichten Rechtsneigung und der nicht ganz zentrischen Anordnung der Balken eindeutig an die Form eines Kreuzes.

Im Ergebnis sind beide Markeneintragungsgesuche gestützt auf Art. 2 Bst. d MSchG in Kombination mit Art. 1 ff. RKG und Art. 7 Abs. 2 RKG zurückzuweisen, da beide dasselbe, aus den genannten Gründe rechtswidrige, figurative Element enthalten.

Von einer rechtsmissbräuchlichen Hinterlegung einer Marke darf nur in krassen Fällen ausgegangen werden. Der alleinige Umstand, dass eine Person eine Marke ohne erkennbare kommerzielle Interessen hinterlegt hat, verstösst für sich nicht gegen Treu und Glauben.

Als wichtige Gründe für den Nichtgebrauch einer Marke (MSchG 12) sind grundsätzlich nur Umstände zu berücksichtigen, die ausserhalb des Einflussbereichs des Markeninhabers liegen: "Es muss sich um Umstände handeln, die ausserhalb dessen liegen, womit der Markeninhaber üblicherweise zu rechnen hat. Massgebend ist, ob ein vorausschauender und umsichtiger Markeninhaber als gewissenhaft handelnder Kaufmann die Ursachen der Nichtbenutzung hätte abwenden können. Rein kommerzielle Überlegungen können den Nichtgebrauch nicht rechtfertigen. Diese liegen im Rahmen des normalen unternehmerischen Risikos. Der Nichtgebrauch kann auch durch eine ernstlich drohende rechtliche Auseinandersetzung gerechtfertigt sein. (...). Beispielsweise können (...) ernsthafte Angriffe und Verwarnungen von Dritten einen Rechtfertigungsgrund darstellen (...). Doch vermag eine einmalige Verwarnung noch keinen jahrelangen Nichtgebrauch zu rechtfertigen (...)."

Wird ein Markeninhaber bezüglich einer EU-Gemeinschafts-marke abgemahnt, vermag dies den Nichtgebrauch einer Schweizer Marke nicht zu rechtfertigen. Keinen genügenden Grund bildet auch ein gegen eine EU-Gemeinschaftsmarke eingereichter Widerspruch. Dagegen vermag ein Zentralangriff gegen eine MMA-Basismarke einen Nichtgebrauch zu rechtfertigen, da vom Ausgang eines solchen Verfahrens auch der Bestand des schweizerischen Anteils einer IR-Marke abhängt.

Der Verkauf von 796 Getränkedosen über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren vermag in casu keinen ernsthaften Markengebrauch zu indizieren. Dies gilt vor allem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die verkauften Dosen teilweise keine Beschriftung in einer der vier Schweizer Landessprachen aufwiesen. Vorliegend erscheint ein Teil der ohnehin geringen Verkäufe zudem als Scheinverkäufe, da diese teilweise als einmaliger Rampenverkauf vorgenommen wurden. Scheinverkäufe können nicht als Gebrauch im Sinne von MSchG 12 angerechnet werden.

Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, die Abkürzung "GB" sei für England nicht diejenige, die im allgemeinen Sprachgebrauch verankert sei und üblicherweise im Alltag verwendet werde, weil für England eben die Abkürzung "UK" gebräuchlich sei. (...)

Im Zusammenhang mit Waren der Klassen 7 und 26 wird der schweizerische Durchschnittskonsument die Buchstabenkombination "GB" als Hinweis auf "Great Britain" bzw. "Grossbritannien" verstehen. (...)

Weiter stellt sich die Frage, wie die Buchstabenkombination "GB" im vorliegenden Kontext in denjenigen Geschäftskreisen verstanden wird, welche aktuelle oder potentielle Abnehmer der vom Markenschutz abzudeckenden Produkte und Dienstleistungen sind.

Ein Unternehmen der Textilmaschinenindustrie, das bei der Beschwerdeführerin Komponenten bestellt, wird das Zeichen "GB" im Zusammenhang mit diesen Produkten kaum als geographischen Hinweis interpretieren, selbst wenn es "GB" sonst auch als Abkürzung für "Grossbritannien" verwenden sollte. Vielmehr dürfte es die beiden Buchstaben als Initialen des ihm bekannten Firmennamens der Beschwerdeführerin lesen.

Die markenmässige Verwendung des Zeichens beschränkt sich nun aber nicht auf bestehende Kundenbeziehungen zu Fachkreisen, die neben dem Firmennamen des Anbieters möglicherweise auch noch den Herstellungsort der Produkte kennen. Vielmehr erstreckt sie sich darüber hinaus auf das Verhältnis zu bloss potentiellen Abnehmern sowie, im vorliegenden Fall, auf Kreise ausserhalb der Textil- bzw. der Textilmaschinenindustrie. (...) Potentielle Abnehmer und solche ausserhalb der engeren Branchenkreise werden das Akronym "GB" im Zusammenhang mit den massgeblichen Waren und Dienstleistungen in erster Linie mit "Grossbritannien" assoziieren und als geographischen Hinweis verstehen.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Beweislast für das Fehlen einer Herkunftserwartung auferlegt, verfängt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund verschiedener Tatsachenfeststellungen (insbesondere unter Berücksichtigung der Importstatistik "Swiss-Impex") erwogen, dass das Zeichen AFRI-COLA bezüglich mélanges à tartiner essentiellement fabriqués à base de produits compris dans la classe (Klasse 29), café, thé, sagou, sel, sucre, riz, cacao, épices und farines et préparations faites de céréales (Klasse 30) eine Herkunftsangabe im Sinne von Art. 47 MSchG darstelle, die irreführend sei, weil sie die Käuferschaft zur Annahme verleite, die Ware stamme aus Afrika. Diese rechtliche Würdigung unterliegt - im Gegensatz zu den dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) in Form von Indizien - der Prüfung durch das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin ist demnach mit ihrer Rüge zu hören, das Zeichen AFRI-COLA sei keine Herkunftsangabe.

Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, vermag der Zeichenbestandteil COLA den Gesamteindruck der Marke nicht derart zu verändern, dass eine Herkunftserwartung ausgeschlossen würde. Die Marke AFRI-COLA enthält demnach den Hinweis auf einen bestimmten Erdteil, der unbestrittenermassen allgemein bekannt ist. Eine solche geografische Angabe weckt beim Käufer der damit bezeichneten Ware im Allgemeinen die Vorstellung, die bezeichnete Ware stamme aus der Gegend, auf die hingewiesen wird (...).

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, lassen die berücksichtigten Aussenhandelsstatistiken entgegen der Annahme der Vorinstanz gerade im Hinblick auf die konkret zu beurteilenden Waren, die überwiegend von durchschnittlichen Konsumenten gekauft werden, keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Herkunftserwartung zu. Dennoch ist die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht von einer Herkunftserwartung im Sinne eines afrikanischen Produktions- bzw. Handelsorts ausgegangen. Soweit die Bezeichnung nicht bereits aktuell mit der beanspruchten Warengruppe in Verbindung gebracht werden sollte, ist angesichts der Grösse und Vielfältigkeit des afrikanischen Kontinents jedenfalls davon auszugehen, dass sie nach der nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden künftigen Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse in verschiedenen Ländern dieses Erdteils ernsthaft in Betracht fällt (vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458). Damit ist die Marke grundsätzlich geeignet, den Käufer zur Annahme zu verleiten, die Waren stammten aus einem afrikanischen Land, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (...).

Die Beschwerdeführerin führt aus, ihre Marke richte sich mit der neuen Warenliste nur noch an spezialisierte Verkehrskreise im Bereich der Technik, unter welchen "das Englische dominiere". Diese würden von "Control Monitors" (abgekürzt "CoMo") und nicht von "Kontrollmonitoren" sprechen und diesen englischen Ausdruck schon aus diesem Grund verwenden, weil das englische "to control" nicht einfach "kontrollieren", sondern auch "steuern" bedeute. Diese Feststellung erscheint jedoch spekulativ und wird durch die spärlich vorgelegten Beweismittel nicht gestützt. (...)

Die englische Vokabel "view" ist den hiesigen massgeblichen Abnehmer - weil Teil des englischen Grundwortschatzes - bekannt. Da die Stadt Como in schöner Umgebung mit freier Aussicht liegt, verbindet sich der Sinn des Markenbestandteils COMO mit demjenigen von VIEW in naheliegender Weise zu einem Hinweis auf diese Aussicht. Das für Bildschirme anpreisende Wortspiel schliesst einen gleichzeitigen Hinweis auf die geografische Herkunft solcher Geräte aber nicht aus, sondern legt ihn, wie die Vorinstanz zurecht befand, vielmehr nahe. Auch bekannte technische Gerätemarken wie "Texas Instruments" verbinden eine geografische Bezeichnung mit einem zweiten Bestandteil ohne die Erwartung einer entsprechenden geografischen Herkunft der Ware dadurch zu verlieren (ebenso Urteil des Bundesgerichts 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 E. 2.2 Fischmanufaktur Deutsche See [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 678). Die Marke weckt für die eingetragenen Waren darum die Erwartung einer italienischen Herkunft und ist für Waren mit anderer Herkunft irreführend.

Die beiden vorliegend zu beurteilenden auf der angemeldeten Flaschenform angebrachten Wortelemente sind zwar wie der Schriftzug auf der "Berentzen-Flasche" nicht vollständig entzifferbar, doch immerhin erkennbar. (...) Der Schriftzug "Bols" auf der Kapsel des Schraubverschlusses nimmt etwa einen Sechstel des Schraubverschlusses ein. Der ebenfalls kleine, reliefartig nach aussen abstehende Schriftzug "Lucas Bols" ist im unteren Drittel der bauchförmigen Verdickung der Flasche platziert. Die beiden Schriftzüge sind daher bereits auf Grund ihrer geringen Grösse nicht geeignet, der hinterlegten Form im Gesamteindruck Unterscheidungskraft zu verleihen.

Die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum hatte in mindestens zwei Fällen zu beurteilen, ob eine abweichende Position von Einbuchtungen an banalen Flaschenformen Unterscheidungskraft bewirken kann. Sie erwog, die Vielfalt von Einbuchtungen, Wülsten und Rillen an gängigen Flaschenformen, die alle einem besseren Halt dienten, lasse im Quervergleich keine einheitliche Lokalisation derartiger Elemente erkennen, derzufolge eine abweichende Position von Einbuchtungen als solche Unterscheidungskraft bewirken würde (...). Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung der Rekurskommission abzurücken, zumal Flaschen - abhängig von ihrer Form und der Grösse der sie umfassenden Hand - an verschiedenen Stellen gehalten werden (können), und demzufolge der besseren Griffigkeit dienende Einbuchtungen, Wülste und Rillen an verschiedenen Stellen als zumindest praktisch empfunden werden.

Trotz der zahlreichen Kombinationsmöglichkeiten der beiden Begriffe [APPLY und TIPS], ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass hinsichtlich outils, instruments et appareils dentaires einzig die Bedeutung von "Stäbchen bzw. Spitzen zum Applizieren" auf der Hand liegt. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den Durchschnittsabnehmern um Fachleute der Zahnheilkunde handelt. Auch sind zu einem solchen Verständnis nicht einmal Englischkenntnisse erforderlich, ist doch die Bezeichnung "Q-Tips" in der Schweiz geläufig und der Ausdruck "apply" bereits aufgrund der über denselben Wortstamm verfügenden Verben "applizieren", "appliquer" und "applicare" verstehbar.

Die Beschwerdeführerin beansprucht ferner die Gleichbehandlung ihres Zeichens mit den für Waren der Klasse 10 eingetragenen schweizerischen Marken Nr. 502 808 COOL-TIP und Nr. 549 530 EASY TIP. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt die Gleichbehandlung von Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht in rechtlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das anzuwendende Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne weiteres" vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden. [Sachverhalt hier nicht vergleichbar.]

Ein Zeichen ist bereits dann vom Schutz ausgeschlossen, wenn es nur für einen Teil der unter einen beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren beschreibend ist.

Einem nennenswerten Teil des massgeblichen Fachpublikums sollte das Wort "stencil" aufgrund des auch unter "stencil printing" bzw. "Schablonendruck" bekannten Verfahrens des Siebdrucks ein Begriff sein. (...) Es darf somit davon ausgegangen werden, dass ein beachtlicher Teil der angesprochenen Fachkreise das Zeichen STENCILMASTER im Sinne von "Schablonenmeister" versteht.

Gemäss konstanter Praxis gehören Bezeichnungen, welche die Natur oder die Qualität der Waren oder Dienstleistungen, auf die sie sich beziehen, beschreiben, zum Gemeingut und sind nach Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen.

Nicht nur der Begriff "Meister" wird als Qualitätshinweis aufgefasst, sondern selbst der englische Ausdruck "Master" wird in der Werbung oft als Schlagwort zur Anpreisung von Waren oder Dienstleistungen als Spitzenprodukte verwendet.

Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zeichen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (...).

Beim Begriff "POST" handelt es sich um einen Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs, der vom schweizerischen Publikum ohne weiteres in einem doppelten Sinn verstanden wird, einerseits als das beförderte Postgut, andererseits als das Unternehmen, das die entsprechenden Dienstleistungen erbringt. (...) Dabei wird Post, wie vom BVGer ohne Willkür festgestellt, nicht nur als Hinweis auf die Schweizerische Post verstanden.

Zeichen, die Gemeingut sind, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (E. 5).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; 131 III 121 E. 4.4 S. 130). Dass der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens unbedingt angewiesen sein muss, wie es die Beschwerdeführerin behauptet, geht dagegen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht hervor (E. 5.1).

Wird die Verkehrsdurchsetzung mittels Demoskopie nachzuweisen versucht, muss die Umfrage bezüglich der befragten Personen und der verwendeten Methoden schlüssig sein (...). Als prozentualen Richtwert nimmt das Bundesgericht zwei Drittel der repäsentativ Befragten an (...). In einem weiteren Entscheid, der allerdings die Frage einer notorisch bekannten Marke betraf, ging es von einem Richtwert von jedenfalls über 50 % aus (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 S. 283).(...)

Die Vorinstanz erwog, in Bezug auf die Frage 1 ("Wenn Sie den Begriff "Post" hören, was kommt Ihnen dazu allgemein in den Sinn?") erreichten die Resultate den vom Bundesgericht verlangten Richtwert nicht, indem nur 44 % der befragten Unternehmen und 29 % der befragten Privatpersonen den Begriff "Post" mit der Schweizerischen Post assoziierten. [Diese Feststellung ist richtig.]

Die Beschwerdeführerin reichte vor der Vorinstanz ferner diverse Durchsetzungsbelege ein, welche die Vorinstanz jedoch als nicht tauglich zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung betrachtete. Einen Teil dieser Belege liess die Vorinstanz deshalb nicht genügen, weil sie das Zeichen nicht in der beanspruchten Form als Wortmarke, sondern mit vorangestelltem Artikel "Die" und in Kombination mit einer kennzeichnungskräftigen Grafik zeigten. Das Zeichen "Post" werde praktisch nie in Alleinstellung verwendet, also nicht in der Art und Weise, für welche die Eintragung des Zeichens beantragt werde.

(...) Aus der (...) Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke im Sinne von Art. 11 f. MSchG von vornherein nichts abgeleitet werden. Denn es geht vorliegend nicht darum, ob ein rechtserhaltender Gebrauch einer Marke vorliegt, die bereits als unterscheidungskräftige Marke in das Markenregister eingetragen wurde, sondern um die Frage, ob das streitbetroffene Zeichen POST als originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen infolge Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Verkehrsdurchsetzung entscheidend, ob das Zeichen von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Der Gebrauch des Zeichens zusammen mit anderen unterscheidungskräftigen Merkmalen genügt nicht (...). Die Vorinstanz erachtete die betreffenden Belege daher zu Recht als nicht tauglich zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.

Ob einem Zeichen markenrechtlicher Schutz zu gewähren ist, ist im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und der davon angesprochenen Abnehmerkreise zu beurteilen. Vorliegend betrifft die Zurückweisung Dienstleistungen aus den Bereichen Betriebswirtschaft, Marketing, wissenschaftliche Forschung und Informatik (...). In Berücksichtigung dieser Dienstleistungen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die angesprochenen Abnehmerkreise das Zeichen "AdRank" in seiner Bedeutung als "Anzeigenrang", "Anzeigen rangieren" wahrnehmen und nicht als Fantasiebegriff ohne Bedeutung. Dabei erleichtert, ja indiziert die Schreibweise mit dem "R" als Grossbuchstaben die Wahrnehmung des Zeichens als eine Kombination aus zwei Wortelementen. Dass die beiden Wörter "ad" und "rank" dem englischen Grundwortschatz angehören, dürfte zu bejahen sein, kann letztlich aber offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sich die beanspruchten Dienstleistungen auch an die entsprechenden Fachkreise richten. Bei diesen ist von erhöhten Englischkenntnissen auszugehen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, sie verfügten über die erforderlichen Englischkenntnisse, um der Marke den Sinn "Anzeigenrang" beizumessen.