decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
  Vorliegen bejaht        
Marke Produkte Instanz Kernaussage Fundstelle
TOUCH ID Computer (Kl.9), Datenträger (Kl.9), Mobiltelefone (Kl.9), Software (Kl.9) BVGer

Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind solche aus dem Bereich der Informatik, Elektronik und der Telekommunikation. Sie richten sich nicht nur ausschliesslich an Fachleute (...), sondern auch an die Endabnehmer (...). Daher beschränken sich die relevanten Verkehrskreise nicht nur auf Fachkreise, wie dies etwa bei rezeptpflichtigen Medikamenten der Fall wäre, die ausschliesslich von Ärzten ausgewählt werden (...). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens als beschreibend ist daher vom Verständnis der Endabnehmer auszugehen (...). Das Bundesgericht setzt indessen auch beim breiten Publikum "beträchtliche Englischkenntnisse" voraus: Es würdigte nicht lediglich Wörter wie "more", "top", "set", "ever", "fresh, "fit", "soft", "line", "master", "hot", sondern auch "foam", "tender", "advance" oder "vantage" als bekannt und beschreibend.

Bei den in Ziff. 18 der Verfügung aufgeführten Waren (Computer; ... tragbare digitale elektronische Geräte und damit verbundene Software; ... Geräte für globale Positionierung [GPS]; Telefone; ...) würde der Umstand, dass das Zeichen Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, kein Gemeingut begründen. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter des Zeichens für einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller", BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"). Als Gemeingut schutzunfähig sind jedoch nicht nur spezifisch auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen zugeschnittene Sachbezeichnungen, sondern auch Angaben, die sich in allgemeiner Weise auf Angebote verschiedener Art beziehen können (Michael Ritscher, Beschaffenheitsangaben sind Bezeichnungen, bei welchen der gedankliche Zusammenhang mit der Ware [oder Dienstleistung] derart ist, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS David, Zürich 1996, S. 138; Urteil des BVGer B-8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 6.1 "Green Package"). Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Zeichen hinsichtlich dieser Waren direkt die Funktion und Zweckbestimmung, nämlich die des im Gerät integrierten Touchscreens und/oder Fingerabdruckscanners, welcher eine Identifikation mittels Berührung ermöglicht, beschreibt.

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BVGer vom 15.03.2017, B-7995/2015
MINDFUCK Glaswaren, Porzellan und Steingut (Kl.21), Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25), Geschäftsführung und Unternehmensberatung (Kl.35), Werbung (Kl.35), Erziehung und Ausbildung (Kl.41) BVGer

[Wie das IGE lehnt das BVGer die Eintragung wegen Sittenwidrigkeit ab:]

Zunächst ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für eine Verletzung der Sittenwidrigkeit gemäss Art. 2 Bst. d MSchG nicht vorausgesetzt, dass ein Zeichen den Grad der Pornografie erreicht bzw. strafrechtlich relevant ist. Markenrechtlich ist eine Verletzung der Sittenwidrigkeit bereits dann anzunehmen, wenn ein Zeichen sexuell anstössig ist und das sittliche Empfinden eines Teils der Bevölkerung verletzt, womit ein Verstoss gegen das allgemeine Anstandsgefühl und die der Gesamtrechtsordnung immanenten Wertmassstäbe einhergeht (vgl. E. 3.1). Erreichte ein Zeichen den Grad der Pornografie, wäre es bereits deshalb nicht eintragungsfähig, weil es gegen geltendes Recht verstiesse (vgl. Art. 197 StGB). Im Übrigen soll vorliegend nicht die Zulässigkeit einer Äusserung in der Öffentlichkeit beurteilt werden, sondern lediglich, ob das Zeichen "Mindfuck" ins Markenregister eingetragen werden kann oder nicht.

Zu berücksichtigen ist, dass ein Wertewandel stattgefunden hat und die Frage, was als sexuell anstössig gilt, einem stetigen Wandel unterliegt. So sind sich auch die Kommentatoren einig, dass heute beispielsweise die Marken "Week-End Sex" für ein Sexmagazin und "Sex on the Beach" für Rauchtabak, die früher als sittenwidrig beurteilt wurden, heute nicht mehr als sexuell anstössig gälten (vgl. E. 3.3). Diese Zeichen wecken zwar ebenfalls sexuelle Assoziationen, sind jedoch nicht gleich wie "fuck" auf Geschlechtsverkehr fokussiert. Die darin enthaltenen Wortbestandteile werden auch nicht als vulgär eingestuft, sondern lexikalisch (wiederum auf der von der Beschwerdeführerin verwendeten Internetseite www.dict.cc und gemäss Duden) höchstens als salopp bezeichnet. Auch der in der Schweiz eingetragenen Marke "Vollgeil" bzw. dem Wortbestandteil "geil" wird beispielsweise keine Vulgarität beschienen, sondern nur darauf hingewiesen, dass es oft abwertend gebraucht werde (www.duden.de).

Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, "fuck" werde als sexuell anstössig wahrgenommen und der Begriff sei daher geeignet, das sittliche Empfinden zumindest eines Teils der Öffentlichkeit zu verletzen, nicht zu beanstanden. Der Bereich Sexualität ist für das menschliche Zusammenleben nämlich noch immer sensibel, so dass trotz Liberalisierung in der Gesellschaft damit zusammenhängende grundlegende soziale Normen nicht ausser Kraft zu setzen sind. "Mindfuck" kommuniziert jedoch ein Inhalt, der gegen solche soziale Normen verstösst, weil "fuck" nicht bloss den Geschlechtsverkehr bezeichnet, sondern aufgrund der Vulgarität auf abstossende Weise derb und obszön wirkt, unabhängig davon, ob damit sogar noch etwas "pornografisch Mechanisches" einhergeht oder nicht. Es wird also nicht wie im Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1972 betreffend "Week-End Sex" die Sittenwidrigkeit nur deshalb bejaht, weil das Zeichen als Hinweis auf sexuelle Handlungen zu interpretieren ist (vgl. Urteil des BGer vom 19. November 1972, PMMBl 1972 I S. 67 f.), sondern weil aufgrund der mit "Mindfuck" bzw. "fuck" verbundenen Vulgarität das Zeichen auch nach heute geltendem Massstab geeignet ist, sexuelle Anstössigkeit zu erregen und das sittliche Empfinden zumindest konservativer Kreise zu verletzen. Auch der Zusatz "Mind" vermag diese Verletzung nicht zu beseitigen, sondern kann im Gegenteil durch das Verständnis "Hirnfick" sogar als Intensivierung dienen oder Geschlechtsverkehr auf gedanklicher Ebene im Sinne des sich Vorstellens meinen. Im Übrigen genügt es für den Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit, wenn dem Zeichen in einem von mehreren Sinngehalten, der nicht geradezu im Hintergrund steht, sexuelle Anstössigkeit zukommt und in dieser Bedeutung geeignet ist, das sittliche Empfinden zu verletzen (so BGE 136 II 474 E. 6.2 im Zusammenhang mit der religiösen Bedeutung von "Madonna"). Überdies wäre es mit den Wertmassstäben der Rechtsordnung und der Geschäftsmoral nicht zu vereinbaren, wenn eine vulgäre Bezeichnung für den Geschlechtsverkehr Eingang in ein öffentliches Register fände und damit durch die Verleihung eines Ausschlussrechts die kommerzielle Ausnutzung gefördert würde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in das schweizerische Markenregister und haben ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung. Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde, mitberücksichtigt werden (so betreffend Beurteilung des Gemeingutcharakters eines Zeichens). Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung kann demnach unterschiedlich ausfallen (BGE 135 III 416 E. 2.1; 130 III 113 E. 3.2; 129 III 225 E. 5.5). Letzteres gilt namentlich auch für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Zeichens (BGE 136 III 474 E. 6.3).

Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Umstand, dass die Marke "Mindfuck" in Deutschland, Österreich und Liechtenstein eingetragen ist, rechtfertigt es damit nicht per se, die oben ausgeführte Grenzziehung zu widerrufen. Die von der Beschwerdeführerin beigelegten Entscheide des deutschen Bundespatentgerichtes zeigen sodann, dass bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit in Deutschland offenbar andere Kriterien herangezogen werden. So wurde in diesen Entscheiden ausgeführt, eine Marke werde eingetragen, wenn nicht ein unerträglicher Verstoss gegen das sittliche Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise vorläge. Im Gegensatz dazu braucht es in der Schweiz für die Verweigerung der Eintragung keine Unerträglichkeit, sondern lediglich die Bejahung der sexuellen Anstössigkeit eines Zeichens, welches das sittliche Empfinden verletzt, gleich wie in der Schweiz auch nicht ein beachtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise davon betroffen sein muss, sondern auch auf Minderheiten Rücksicht zu nehmen ist (vgl. E. 3.1 und 3.4).

Insgesamt ist die Marke "Mindfuck" aufgrund des klar erkennbaren Wortbestandteils "fuck", einer vulgären Bezeichnung für den Geschlechtsverkehr bzw. übersetzt mit dem vulgären Wort "Fick", geeignet, sexuelle Anstössigkeit zu erregen und das sittliche Empfinden zumindest konservativer Kreise zu verletzen. Damit ist der Schutz des hinterlegten Zeichens für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Schweiz zu verweigern. Klarzustellen ist jedoch, dass damit nicht schlechthin der Gebrauch des Zeichens beurteilt bzw. verboten, sondern lediglich die Ausschliesslichkeit des Gebrauchsrechts nach Art. 13 Abs. 1 MSchG verhindert wird.

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BVGer vom 23.03.2017, B-883/2016
MUFFIN KING Back- und Süsswaren (Kl.30) BVGer

Am 31. März 2015 beanstandete die Vorinstanz, bei "Muffin" handle es sich um ein Kleingebäck und "King" bedeute "König", womit das Zeichen im Gesamteindruck unmittelbar und ohne Zuhilfenahme von Fantasie als "Muffin-König" verstanden werde. Die Kombination aus einer Sachbezeichnung und "King" werde üblicherweise als anpreisender Hinweis auf den Warenhersteller verwendet, insofern sich der Hersteller der Waren, der durch die Sachbezeichnung beschrieben werde, als der Grösste, der "König" unter den Anbietern darstelle. Die Konsumenten sähen im fraglichen Zeichen keinen betrieblichen Herkunftshinweis, weshalb "MUFFIN KING" im Zusammenhang mit "feinen Backwaren und Konditorwaren" (Klasse 30) keine Unterscheidungskraft besitze. Das Zeichen müsse als anpreisend für den Hersteller dieser Waren zurückgewiesen werden.

[Das BVGer bestätigt die Auffassung des IGE und weist die Beschwerde ab.]

Vor dem Hintergrund, dass die Marken des Beschwerdeführers "PRETZEL PRINCE" und "DOUGHNUT QUEEN" für "feine Backwaren und Konditorwaren" eingetragen worden sind, gilt es zu prüfen, ob die Zurückweisung der Marke "MUFFIN KING" für dieselben Waren im Ergebnis wie auch angesichts der gegebenen Begründung gegen das Willkürverbot verstösst.

Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, Kombinationen von Sachbezeichnungen mit "Queen" würden im Wirtschaftsverkehr im Gegensatz zu Kombinationen mit "King" nicht anpreisend verwendet.

In der Tat und mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass es nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, weshalb eine Sachbezeichnung in Kombination mit "Queen" im Wirtschaftsverkehr nicht anpreisend verwendet würde. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist nämlich nicht auszuschliessen, dass die qualitativ anpreisende Bedeutung von "King" als der Beste, der King in einem bestimmten Bereich, auch auf "Queen" zutrifft. An dieser Stelle ist allerdings nicht zu entscheiden, ob die Zeichenelemente "Queen" und "Prince" anpreisend wirken bzw. ob es sich bei den Eintragungen von "DOUGHNUT QUEEN" und "PRETZEL PRINCE" um gesetzeskonforme Entscheide der Vorinstanz handelt, gleich wie auch nicht beurteilt werden muss, ob die am 30. Juni 2015 publizierte Praxisänderung auch den Begriff "Königin" hätte miteinschliessen müssen.

Festzuhalten ist vielmehr, dass die Praxisänderung in Bezug auf Zeichen mit dem Bestandteil "König" nicht zu beanstanden ist (vgl. E. 5), gleich wie die oben stehenden Erwägungen ohne weiteres erhellen (vgl. E. 4), dass der vorinstanzliche Entscheid betreffend "MUFFIN KING" weder im Ergebnis noch in seiner Begründung unhaltbar ist, unabhängig davon, ob die vorinstanzliche Unterscheidung zwischen "King" und "Queen" angebracht ist oder nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann daher nicht geschlossen werden, die Vorinstanz habe willkürlich gehandelt. Ebenfalls nicht einschlägig sind die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers, soweit er eine eigentliche Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV geltend macht, da die Vorinstanz mit der Praxisänderung bzw. ihrem Entscheid nicht eine Person aufgrund eines verpönten Merkmals wie Geschlecht rechtsungleich behandelt oder auf die geschlechtsspezifischen Adelstitel als solche abstellt, sondern sich auf die Begrifflichkeiten "King" und "Queen" und deren Bedeutungsinhalt abstützt (...).

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BVGer vom 17.05.2017, B-528/2016
rosa (Pantone 677 C, édition 2010) Medizinische Implantate (Kl.10) BVGer

[Wie bereits das IGE verweigert auch das BVGer der konturlosen Farbmarke "rosa" (Pantone 677) den Schutz mangels originärer Unterscheidungskraft und mangels Nachweis der Verkehrsdurchsetzung:]

In Bezug auf die farbliche Gestaltung der beanspruchten Waren stimmen die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz im Ergebnis dahingehend überein, dass eine monochrome "Färbung" der Waren üblich ist. Die Beschwerdeführerin betont allerdings, dass die materialbedingte Färbung der Waren von den relevanten Abnehmern als farblos wahrgenommen werde (...). Entsprechend schliesst sie, dass jede andere Farbgebung als Einfärbung und damit als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen werde (...). Es ist der Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, dass dem betroffenen Verkehrskreis wohl bekannt ist, dass die farbliche Gestaltung der beanspruchten Waren grundsätzlich vom gewählten Material abhängt. Auch sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten besonderen Marktgegebenheiten, wonach die Waren unter der einheitlichen Kennzeichnung des Implantatherstellers und nicht des Einzelteilherstellers vermarktet werden, den Abnehmern bekannt. Dass die Beschwerdeführerin allenfalls die einzige Anbieterin ist (...), welche ihre Waren im beanspruchten Farbton "Rose (Pantone 677 C, édition 2010)" einfärbt, kann vorliegend nicht zu ihren Gunsten ausgelegt werden. Denn obschon die Einfärbung der beanspruchten Waren aufgrund der Tatsache, dass sie im Körper verbleiben, keine gestalterische Funktion übernimmt (...), hebt sich der beanspruchte Farbton, welcher einem blassen Rosa entspricht (...), nur wenig von einer üblichen weissen bzw. cremefarbenen Färbung ab. Damit dient der hinterlegte Farbton zwar der Unterscheidung von anderen Waren im beanspruchten Warensegment (...), was die Beschwerdeführerin im Übrigen auch angibt (Beschwerde, S. 16, Rz. 41). Allerdings handelt es sich beim hinterlegten Farbton nicht - wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht (...) - um einen im betreffenden Warensegment ungewöhnlichen Farbton, weil er sich zu wenig von einem ebensolchen üblichen, materialbedingten Farbton unterscheidet (...). Selbst unter der Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden, spezifischen Warensegment eine individuelle Einfärbung womöglich eher als in anderen Produktkategorien als Unternehmenshinweis auffassen, erachten diese den beanspruchten Farbton als naheliegende Gestaltung, weil er sich nicht auffällig von der materialüblichen Farbe unterscheidet (...). Damit wird der gewählte Farbton nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte demoskopische Umfrage zur Bekanntheit der strittigen Farbmarke (Beschwerdebeilagen 15 und 16) wurde anlässlich des vom 24. bis 25. Mai 2012 in Berlin veranstalteten 13. EFORT-Kongress durchgeführt. Zunächst gilt es festzustellen, dass die Umfrage damit nicht in der Schweiz sondern in Deutschland durchgeführt wurde. Dieser alljährlich stattfindende Kongress der EFORT European Federation of National Associations of Orthopaedics and Traumatology (...), der auch die Schweizerische Gesellschaft für Orthopädie und Traumatologie angehört, ist international ausgerichtet und findet jeweils in einem der Mitgliedsstaaten, u.a. 2016 in der Schweiz, statt. Es ist daher anzunehmen, dass er Fachpublikum über die Grenzen hinweg anzieht und damit auch schweizerische bzw. in der Schweiz tätige Fachärzte diesen Kongress besuchen. Aus den vorgelegten Auswertungen geht hervor, dass 77 deutsche und 148 internationale Teilnehmer interviewt wurden (...). Die vorgelegten zwei Auswertungen zeigen zum einen die Ergebnisse der deutschen Teilnehmer (...) und zum anderen nebst den deutschen Teilnehmern auch jene der als Ländergruppe zusammengefassten Ergebnisse der Teilnehmer aus Belgien, Frankreich, Italien und den Niederlanden (..). Wie von der Vorinstanz bemängelt, wurden keine schweizerischen Personen befragt. Ebenso wenig geht aus den Ergebnissen hervor, ob sich unter den Befragten solche befinden, die in der Schweiz arbeiten. Die vorliegende demoskopische Umfrage ist damit mangels Befragung eines repräsentativen Anteils der schweizerischen Verkehrskreise per se nicht geeignet eine Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz glaubhaft zu machen.

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BVGer vom 06.06.2017, B-5183/2015
Musiknote Software (Kl.9) BVGer

Der Eintrag im Markenregister (...) enthält neben der bildlichen Darstellung folgende Zeichenbeschreibung mit Farbanspruch: "The mark consists of a purple and pink square with rounded corners with a white stylized musical note in the center surrounded by a white circle." In Alleinstellung zählen Notenzeichen zu den elementaren, freihaltebedürftigen Zeichen (...). Das zentrale Bildmotiv der strittigen Marke unterscheidet sich kaum von der üblichen Darstellung von zwei Achtelnoten, die am Notenhals durch einen Balken miteinander verbundenen sind. Wie die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf Marbach zutreffend vorbringt, sind die gestalterischen Möglichkeiten bei Bildzeichen so vielfältig, dass der beschreibende oder freihaltebedürftige Charakter des Motivs für sich allein genommen noch kein Eintragungshindernis darstellt. Die Beurteilung hat sich an der gestalterischen Lösung in ihrer Gesamtheit zu orientieren. Der Schutzumfang ist dabei auf die gewählte Bildgestaltung beschränkt und kann nur in Ausnahmefällen das Motiv als solches sperren, da die Darstellung keinen allgemeinen Motivschutz miteinschliesst (...). Aus Sicht des Wirtschaftsverkehrs ist das aktuelle und potenzielle Verwendungsinteresse an Notenzeichen als hoch einzustufen, weil Notenzeichen als Hinweis auf Anwendungssoftware für Musik und Musikvideos verbreitet und marktüblich sind (Vernehmlassungsbeilage 10). Die wettbewerbsbezogene Wertung, ob dem Verkehr ausreichend gleichwertige Alternativen zur Verfügung stehen oder ob das Zeichen für den allgemeinen Gebrauch unentbehrlich und damit absolut freihaltebedürftig ist, kann indessen offen bleiben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass das Bildzeichen in seiner Gesamtheit aufgrund Verkehrsdurchsetzung eintragbar geworden sei (vgl. Art. 2 Bst. a MSchG). Zur Beurteilung der Marke ist zudem der Farbanspruch nach der Häufigkeit seines Farbtons und dem Farbenbedürfnis am entsprechenden Markt zu beurteilen (...). Mit der Geltendmachung eines Farbanspruchs bringt die Hinterlegerin zum Ausdruck, dass sie den Markenschutz nur in einer bestimmten Farbkombination beansprucht (...).

Die Feststellung, dass die im Zeichen enthaltenen Formen und Symbole für sich genommen dem freihaltebedürftigen Gemeingut zugehören, schliesst indessen nicht aus, dass deren Kombination dem Zeichen in seiner Gesamtheit Unterscheidungskraft verleihen kann (...). Die Kombination eines Quadrates mit einer Musiknote in einem Kreis zeugt zwar nicht von einem besonderen Ideenreichtum. Die einzelnen Zeichenelemente sind indessen nicht beliebig gestaltet. (...) Die Eintragung eines Bildzeichens als Marke hängt nicht von der Feststellung einer besonderen Originalität ab. Bei Bildmarken sind die markenrechtlichen Anforderungen an die Unterscheidungskraft bereits dann erfüllt, wenn die Marke es den massgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht, die Herkunft der gekennzeichneten Waren zu erkennen und diese von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Unter Würdigung des vorstehend Ausgeführten ist die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass das strittige Zeichen im Verwendungszusammenhang mit den beanspruchten logiciels informatiques pour la recherche, l'exploration, la consultation, l'échantillonnage, la lecture, l'achat et le téléchargement de contenus audio en direct et préenregistrés die in Art. 6quinquies Bst. B. Ziff. 2 PVÜ i.V.m. Art. 2 Bst. a MSchG genannten Anforderungen an die Eintragungsfähigkeit nicht erfüllt. Angesichts seines ausschliesslich beschreibenden Gehalts, beziehungsweise des ohne gedankliche Zwischenschritte erkennbaren Verwendungs- und Inhaltshinweises auf Musiksoftware der beanspruchten Art ist das Bildzeichen im Gesamteindruck originär nicht unterscheidungskräftig. Daran vermag auch die minimale Gestaltungshöhe des Zeichens nichts zu ändern. Das Design ist nicht derart einprägsam, dass es im Erinnerungsbild der Abnehmer einen Eindruck hinterlässt, welcher die unternehmensbezogene Herkunftsfunktion gewährleisten könnte.

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BVGer vom 30.05.2017, B-3088/2016
DURINOX Baumaterialien aus Metall; Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre (Kl.6), sanitäre Anlagen (Kl.11), Möbel (Kl.20), Haushalts- und Küchengeräte (Kl.21) BVGer

Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammengesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamteindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (...).

Das Zeichen DURINOX ist weder fester Bestandteil des deutschen, französischen, italienischen noch des englischen Wortschatzes. Der Verkehrsteilnehmer wird daher versucht sein, das Zeichen gedanklich in allfällige inhaltlich sinngebende Bestandteile zu zergliedern (Urteil des BVGer B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 6 "projob"). Aus diesem Grund liegt eine Trennung der Marke - wie es die Vorinstanz festhält - in DUR-INOX nahe. Eine Trennung, wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt (DU-RI-NOX), liegt aufgrund der fehlenden sinngebenden Bestandteile nicht auf der Hand. Das strittige Zeichen besteht somit aus der Kombination von "dur" und "inox". Im Französischen bedeutet "dur" hart, zugleich erinnert das Wort an das Verb "durer" ([an-]dauern) (...). Bei "inox" handelt es sich um die Abkürzung von "inoxydable", was aus dem Französischen übersetzt als Adjektiv "rostfrei" sowie als Substantiv "rostfreier Stahl" oder "Edelstahl" bedeutet (...).

Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Auffassung, die Marke werde von den angesprochenen Adressaten als phantasievolle Kombination mit Unterscheidungskraft wahrgenommen, nicht durch. Die massgeblichen, insbesondere französischsprachigen, Verkehrskreise werden das Zeichen ohne Verwendung von Phantasie als beschreibende Bezeichnung der beanspruchten Waren und nicht als Marke auffassen. Das Zeichen entfaltet in einem solchen Verwendungszusammenhang keine Unterscheidungskraft für die genannten Waren der Klassen 6, 11, 12, 20, 21 und 27.

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BVGer vom 07.08.2017, B-2147/2016
COSMOPARIS Taschen, Handtaschen, Koffer (Kl.18), Schuhwaren (Kl.25) BVGer

[Das IGE verweigerte den Schutz, weil die Marke für nicht aus Frankreich stammende Waren irreführend sei. Das BVGer bestätigt:]

Comme l'a précisé le Tribunal fédéral, il peut arriver dans un terme polysémique qu'un autre sens prime le sens géographique et que le terme ne doive dès lors plus être considéré comme une indication de provenance. En présence d'une marque combinée - le même raisonnement peut être suivi mutatis mutandis en l'espèce après la décomposition des éléments verbaux (dans ce sens : arrêt du TAF B-1646/2013 du 5 novembre 2014 consid. 5.1 "TegoPort") -, il faut d'abord examiner si les éléments qui forment l'impression d'ensemble, considérés individuellement, ont un sens géographique susceptible d'éveiller une attente quant à la provenance. Il faut ensuite déterminer s'ils sont compris, en lien avec les produits revendiqués, comme une indication de provenance des produits qu'ils revendiquent [...].

Le Tribunal retient donc que pour le consommateur visé le signe "COSMOPARIS" comprend un préfixe "COSMO-" et un radical "PARIS" identifiés comme tels.

En lien avec le préfixe "COSMO-" (consid. 8.3.2), le radical "PARIS" ne renvoie à aucune idée directement saisissable quel que soit le sens retenu pour ce signe.

L'idée de la ville de Paris comme univers ou comme système ordonné ne signifie pas grand-chose. Le Tribunal relève toutefois que si l'on prend le signe "COSMO-" comme un renvoi à l'univers et le signe "PARIS" comme une référence à la ville, l'on a deux références spatiales. Au prix d'un certain effort de réflexion, on pourrait y voir une référence au "Paris cosmopolite". La ville de Paris serait prise dans sa dimension "ville-monde" (Weltstadt), c'est-à-dire une ville qui exerce des fonctions stratégiques à l'échelle mondiale, un centre qui organise des flux et s'inscrit dans des réseaux ou encore un pôle central dans la mondialisation (métropole ; ...). Suivant cette acception, le signe "COSMOPARIS" serait dans son ensemble une référence géographique à la ville de Paris.

Quant à l'idée d'enjeux (des paris) comme univers ou comme systèmes ordonnés, elle ne renvoie à rien de compréhensible.

Autrement dit, l'impression d'ensemble qui se dégage du signe "COSMOPARIS" fera plus vraisemblablement résonner dans l'esprit de la plus grande partie des consommateurs une référence géographique à la ville de Paris au détriment du renvoi au pluriel du nom commun "pari".

[Und bumm, biste tot.]

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BVGer vom 04.10.2017, B-7230/2015
Montblanc (3D) Schreibgeräte (Kl.16) BVGer

L'autorité inférieure affirme par ailleurs que la forme représentée par l'enregistrement international no 1'160'408 "[instrument d'écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK (3D)" n'est pas dotée d'un caractère distinctif, car elle ne se distingue pas suffisamment des formes usuelles du segment de produits en cause. L'autorité inférieure ajoute que les anneaux et les contrastes de couleurs présents sur le signe ne permettent pas de lui conférer une force distinctive. Elle retient en outre que ce signe ne remplit pas sa fonction d'identification d'une entreprise qui ressort de l'art. 1 al. 1 LPM. Elle relève enfin que, même si les inscriptions "MONTBLANC" et "MEISTERSTÜCK" étaient clairement lisibles, leur présence ne suffirait pas à modifier de manière essentielle l'impression d'ensemble qui se dégage du signe et à lui conférer une force distinctive suffisante. L'autorité inférieure conclut ainsi que le signe en cause se compose exclusivement d'éléments qui appartiennent au domaine public.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 29.09.2017, B-5341/2015
TRAINSCANNER Messinstrumente (Kl.9), Software (Kl.9), wissenschaftliche Geräte (Kl.9), Entwurf und Entwicklung von Computerprogrammen (Kl.42) BVGer

Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch Nr. 64718/2014 mit Verfügung vom 27. November 2015 nach zweifachem Schriftenwechsel ab.

Sie begründete ihre Abweisung im Wesentlichen wie folgt: Das besagte Zeichen gehöre für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zum Gemeingut. In Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei das Zeichen eine beschreibende Angabe bezüglich der Art und der Zweckbestimmung der Waren bzw. bezüglich des Objekts der Dienstleistungen. Es beschreibe Analyse- und Diagnosegeräte, nämlich Zug-Überprüfungsgeräte und dazugehörende Software, die für das Überprüfen von Zügen und deren Teilen verwendet würden, sowie Dienstleistungen der Installation und Wartung solcher Geräte und solcher Software. Mithin erkennten die Abnehmer hinter dem Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine betriebliche Herkunft. Gestützt auf Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sei das hinterlegte Zeichen somit für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz ausgeschlossen.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 01.11.2017, B-266/2016
SIBIRICA Matratzen, Betten, Kissen, elektrische Decken, Heizkissen (Kl.10), orthopädische Artikel (Kl.10), Matratzen, Betten, Kissen (Kl.20) BVGer

[Das IGE verweigerte den Schutz, weil die Marke für nicht aus Sibirien stammende Waren irreführend sei. Das BVGer bestätigt:]

 

Entscheidend ist, ob eine Marke bei den massgebenden Abnehmerkreisen eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt. In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (E. 3.1.).

 

Sibirica ist zwar kein Wort der deutschen, französischen oder italienischen Landessprache. Als Artepitheton, d.h. zweiter, immer mit kleinem Anfangsbuchstaben geschriebener Namensteil eines biologischen Artnamens gemäss der biologischen Nomenklatur, weist es jedoch auf eine Herkunft hin. Das Artepitheton „sibirica“ ist infolge der klanglich ähnlichen Übersetzungen mit „sibirisch“ (deutsch) bzw. “siberiano“ (italienisch) geeignet, eine Ideenverbindung zu Sibirien hervorzurufen (5.23.).

 

Marken, die mit geografischen Bezeichnungen assoziiert werden, werden nicht als Herkunftsbezeichnung verstanden, wenn die Bedeutung der Herkunft von einem naheliegenderen Sinngehalt ohne geografischen Bezug in den Hintergrund gerückt wird. Vorliegend mögen die Verkehrskreise an Kälte denken, wenn sie das Zeichen „sibirica“ sehen. Für die Assoziation mit Wärme, welche die beanspruchten Waren vermitteln sollten, ist jedoch – im Gegensatz zum Entscheid ALASKA in BGE 89 I 290) – ein weiterer Gedankenschritt nötig, sodass die Bedeutung von „sibirica“ als Fantasiebezeichnung im Hintergrund steht.

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BVGer vom 30.01.2018, B-3660/2016
SWISS MILITARY Uhren (Kl.14) BVGer

[Das IGE hatte den Widerspruch der Montres Charmex SA gegen die Markeneintragung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gutgeheissen, da das Widerspruchsverfahren auf die Prüfung relativer Ausschlussgründe beschränkt sei und der Abwehranspruch des Inhabers der prioritätsälteren Marke im Widerspruchsverfahren bestehe, solange nicht die Nichtigkeit der Widerspruchsmarke im Rahmen eines Zivilprozesses festgestellt worden sei. Das BVGer heisst die Beschwerde dagegen gut, da die Widerspruchsmarke mangels genügendem Schutzumfang die angefochtene Marke nicht vom Markenschluss auszuschliessen vermag:]

 

Gegenstand des Widerspruchsverfahren ist weder die Rechtsbeständigkeit des Widerspruchszeichens, noch kann dieses gelöscht werden (vorbehältlich einer Vereinigung des Widerspruchsverfahrens mit einem Löschungsverfahren nach Art. 35 lit. e i .V.m. Art. 35a Abs. 1 MSchG, vgl. E. 3 oben). Nach h.L. und ständiger Rechtsprechung sind jedoch absolute Ausschlussgründe, wie etwa der Verstoss gegen geltendes Recht gemäss Art. 2 lit. d MSchG, auch im Widerspruchsverfahren relevant, da diese bei der Beurteilung des Schutzumfanges der Widerspruchsmarke berücksichtigt werden (E. 5.1.).

 

Das BVGer wiederholt unter Hinweis auf die früheren Urteile B-6372-72010 – „Swiss Military by BTS“ und B-3553/2007 – „Swiss Army“, dass „Swiss Military“ sowohl unter dem alten wie dem neuen WSchG eine geschützte Bezeichnung darstellt (E. 5.2 f.). Ein Bedeutungswandel (secondary meaning) liegt nicht vor (E. 6.2.1.). Eine Heilung aufgrund langjähriger Duldung des rechtsverletzenden Zustandes durch den eigentlich Berechtigten kann ferner nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahrens sein (E. 6.2.2.). Folglich verstösst die Widerspruchsmarke gegen das Wappenschutzgesetz.

 

Da die Widerspruchsmarke SWISS MILITARY ausschliesslich aus einem Zeichen besteht, das sie aufgrund des Wappenschutzgesetzes nicht benutzen darf, kommt ihr kein Schutzumfang und damit auch kein durchsetzbarer Abwehranspruch zu (E. 7).

 

Der Widerspruch wird abgewiesen und die Marke CH 640'600 SWISS MILITARY wird im Register eingetragen.

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BVGer vom 22.01.2018, B-850/2016
SUPERWOCHENENDE Detailhandel (Kl.35), Druckereierzeugnisse (Kl.16) BVGer

[Das IGE liess die Eintragung in Klasse 35 zu, wies das Zeichen jedoch für Waren der Klasse 16 zurück, da es beschreibend sei und zum Gemeingut gehöre. Das BVGer bestätigt den beschreibenden Charakter gemäss Art. 2 lit. a MSchG; die Frage des Freihaltebedürfnisses wird offen gelassen:]

 

Waren wie Medien und Druckerzeugnisse werden wegen ihres thematischen Inhalts und nicht wegen ihrer äusserer Merkmale nachgefragt. Entsprechend gehören Zeichen, deren Sinngehalt sich in der unmittelbaren Beschreibung eines möglichen Inhalts erschöpfen, zum Gemeingut (E. 2.5.).

 

Die Wortkombination wird von den Abnehmern unmittelbar als tolles, grossartiges Wochenende verstanden. Obwohl die Ansichten über ein „super Wochenende“ auseinandergehen, liegt keine Mehrdeutigkeit vor, da die Wortkombination sofort eine spezifische Assoziation hervorruft, nämlich diejenige eines angenehm verbrachten Wochenendes, und die Verkehrskreise bei entsprechend gekennzeichneten Drucksachen und Werbepublikationen konkret auf das Wochenende zugeschnittene Inhalte erwarten werden (E. 4.2.2.).

 

Im Zusammenhang mit den beanspruchten Werbepublikationen ist die Kombination eines Wochentags mit dem Adjektiv "super" zudem eine branchenübergreifend geläufige Werbemassnahme, um auf besonders vorteilhafte oder preisgünstige Angebote an dem betreffenden Tag hinzuweisen (E. 4.2.3.).

 

Die Frage des Freihaltebedürfnisses liess das BVGer offen, wies aber darauf hin, dass ein solches angesichts begrifflicher und gestalterischer Alternativen wohl eher zu verneinen wäre (E. 4.3., siehe auch E. 2.7.). 

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BVGer vom 21.12.2017, B-7663/2016
Knoppersverpackung Speiseeis (Kl.30), Schokoladewaren (Kl.30), Schokolade (Kl.30), Süsswaren (Kl.30), Back- und Süsswaren (Kl.30) BVGer

[Das IGE verweigert die Schutzausdehnung der internationalen Registrierung IR 1169244 gestützt auf die deutsche Basismarke. Nach Ansicht des Instituts sei das Zeichen banal und gehöre zum Gemeingut. Das Zeichen stelle die Abbildung der Verpackung der beanspruchten Waren dar, die sich nicht auffällig von den im betroffenen Warensegment üblicherweise vorzufindenden Verpackungsgestaltungen unterscheide.]

 

Das Bundesverwaltungsgericht weist die dagegen erhobene Beschwerde ab und bestätigt die fehlende Unterscheidungskraft:

 

Zeichen, die sich in der Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung erschöpfen, ohne dass eine ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere besondere Wiedergabe sie unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegen denselben Voraussetzungen wie Formmarken, die in der Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen (E. 3.2.). 

 

Abnehmerkreise sehen in der Waren- respektive Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. Verpackung selber und nicht eine Marke. Für einen betrieblichen Herkunftshinweis muss die Form über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten Warenform hinausgehen. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht. Dass die Form respektive Verpackung lediglich Merkmale aufweist, anhand welcher sie sich von anderen Produkten unterscheidet, genügt nicht (E. 3.3. m.w.H.). Ohne grafische oder verbale Elemente schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung in der Regel nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren (E. 3.4.). 

 

Das BVGer hält fest, dass die beanspruchten Waren in unterschiedlichen Formen und Farben angeboten werden. Sie sind häufig in Folie verpackt, die bei eingeschweissten Produkten an den jeweiligen Enden zudem oftmals gezackt ist (E. 5.2.). Die strittige Form- und Farbgestaltung (rechteckige Form, mehrfarbig gestaltete Verpackungsfolie, gezackte seitliche Abschlüsse) stimmt daher mehrheitlich mit der üblichen Form- und Farbkombination überein und wird nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden(E. 5.3.). 

 

Aufgrund der banalen Form der Verpackung hängt die Unterscheidungskraft des Zeichens massgeblich von der Unterscheidungskraft der Grafik ab. Zwar können die Abnehmer darin – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – eine schneebedeckte Hügelkette vor blauem Himmel sehen, ebenso ist es aber möglich, dass sie die weisse, wellenförmige Fläche im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als beschreibenden Hinweis auf die in der Ware enthaltene Milch verstehen. Obwohl die grafische Gestaltung dazu dienen kann, die Ware von anderen Produkten im Warensegment zu unterscheiden, wird sie nicht markenmässig im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises, sondern als Hinweis auf einen möglichen Inhaltsstoff der so eingepackten Ware verstanden. 

 

 

Zum Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht stellt das BVGer klar, dass Abbildungen in der Form von klassischen, grafischen Bildmarken, ungeachtet deren tatsächlicher Verwendung als Verpackungshintergrund im Verkauf, keine Voreintragung von Verpackungen darstellen und daher als Vergleichsmarken ausser Acht zu lassen sind (E. 6.3.1.).  

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BVGer vom 28.03.2018, B-1722/2016
3D Parfumflasche produits de parfumerie, cosmétiques (Kl.3) BVGer

Absolute Schutzausschlussgründe Gemeingut

 

[Das BVGer hält an seiner strikten Praxis zur Hinterlegung von Formmarken fest und bestätigt den Entscheid des IGE, wonach die Form der vorliegenden 3D-Marke zum Gemeingut gehöre und in der Schweiz nicht schutzfähig sei:]

 

Das BVGer hält zunächst fest, dass die Flasche eine Verpackungsform und damit eine Formmarke i.e.S. darstellt (E. 5.2.). 

 

Unter Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung führt das Gericht aus (E. 6.1.5.), dass Produkt- oder Verpackungsformen zum Gemeingut i.S.v. Art. 2 lit. a MSchG gehören, wenn deren Elemente– allein oder in Kombination – nicht von einer üblichen oder zu erwartenden Form abweichen, sodass sie mangels Originalität nicht in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben und nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden werden. Um als betriebliche Herkunftsangabe aufgefasst zu werden, muss sich das dreidimensionale Zeichen im Zeitpunkt der Registrierung deutlich von den üblichen Formen der betroffenen Waren unterscheiden. Wenn für die in Frage stehenden Waren eine grosse Vielfalt an Formen besteht, ist es umso schwierig, eine Form zu schaffen, die vom Publikum als betriebliche Herkunftsangabe und nicht lediglich als Variation einer üblichen Form für das Produkt oder dessen Verpackung aufgefasst wird. 

 

Parfumflaschen sind Behälter mit einem Verschluss am oberen Ende, die ganz unterschiedlichen Formen und Formkombinationen aufweisen und für die entsprechend auch zahlreiche Formen üblich und zu erwarten sind (8.3.2.). 

In casu wird das Gesamtbild durch die Elemente des zylindrischen Behälters, des kurzen Halses und des kleinen zylindrischen Deckels kennzeichnet, die eine grosse Anzahl an Parfümfläschchen auf dem Schweizer Markt ebenfalls aufweisen (E. 9). 

 

Banale Formen gehören nicht zum Gemeingut, wenn sie durch unterscheidungskräftige zweidimensionale Zeichen wie z.B. Wortelemente, grafische Elemente oder Farben ergänzt werden, die auf den ersten Blick im Gesamtbild der Formmarke erkennbar sind. Kennzeichnungskräftige zweidimensionale Elemente, die zu klein sind im Verhältnis zur gesamten dreidimensionalen Form oder an einem unüblichen Platz angebracht sind, vermögen hingegen der dreidimensionalen Form keine genügende Unterscheidungskraft zu verleihen (E. 10.1.). 

 

Auch der kleine zylindrische Stopfen sowie der quadratische Anhänger, welcher an einer kleinen Schlaufe am Ende des Stopfens aufgehängt ist, sind alltäglich  Das grafische, zweidimensionale Quadrat, das in den ebenfalls quadratischen Anhänger eingebettet ist, ist nichts anderes als eine elementare Form in einer anderen elementaren Form. Daher kann auch dieses grafische Element nicht dazu beitragen, dem fraglichen Zeichen irgendeine Unterscheidungskraft zu verleihen. Zudem wird der Anhänger als funktionales oder rein dekoratives Element aufgefasst, der im Verhältnis zum gesamten Zeichen von geringer Grösse ist, sodass er für den Gesamteindruck nur eine sekundäre Rolle spielt (E. 10.2.2). Ferner sind Farbe und Material der Flasche nicht unüblich (E. 10.2.3) 

 

 

Das BVGer verweigert daher die Schutzausdehnung der internationalen Markenregistrierung auf die Schweiz. 

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BVGer vom 13.11.2017, B-7547/2015
Tech Line Kl.9 CJ GE

Die Cour de Justice von Genf erklärt die für Waren der Klasse 9 registrierte Marke "Tech Line (fig.)" für nichtig: Beim Zeichenbestandteil "Tech" handelt es sich um einen Gemeingutsbegriff "auquel la population suisse ne prête pas grande attention et qu'elle comprend et maîtrise. (…) Les considérations qui précèdent valent, mutatis mutandis, pour le mot anglais 'line', lequel désigne usuellement une ligne ou une ganrme [sic!] de produits et est compris comme tel par une majorité du public suisse. (…) L'impression d'ensemble laissée par la combinaison de ces deux termes génériques, y compris l'ordre dans lequel ils sont placés, ne crée pas davantage de désignation fantaisiste susceptible d'être protégée. (…) En ce qui concerne l'impression figurative laissée par la marque, les éléments 'Tech' et 'Line' sont d'une grandeur identique et les lettres les composant sont quelque peu penchées vers la droite, imitant une écriture de type manuel. Ce léger graphisme ne dénote toutefois pas d'originalité particulière et ne peut être considéré comme suffisamment marquant pour conférer à l'ensemble de la désignation un caractère significatif."

Der Gebrauch eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens – in casu "Tech Line" – kann Dritten nicht gestützt auf das UWG untersagt werden, es sei denn, es lägen besondere Umstände vor: "tel est le cas si l'utilisateur est induit en er-reur de façon évitable quant à la provenance du produit limi-té ou si l'imitateur exploite de façon parasite le renom des produits d'un concurrent."

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CJ GE vom 21.10.2011, C/22832/2010, INGRES-News 2/2012
Rot Farbmarke Bohrhämmer für Profis der Baubranche (Kl.7) HG AG

(Massnahmeentscheid) Abstrakte Farbmarken sind Gemeingut, weshalb ihnen zumindest die ursprüngliche Eintragungsfähigkeit nicht zukommen kann. Es besteht ein absolutes Freihaltebedürfnis für Grundfarben.

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HG AG vom 22.12.2004, sic! 2005, 377
ONEBOX Kl.9, Kl.35, Kl.38, Kl.42 HG BE

Der Begriff "box" ist im Telekommunikationsbereich zur Kennzeichnung von Einrichtungen zur Speicherung von Informationen stark verbreitet (z.B. combox, mailbox, chatbox, toolbox etc.). Das vorangestellte Wort "one" weist darauf hin, dass verschiedene Telekommunikationsdienstleistungen nach dem "all-in-one-Prinzip" zusammen kombiniert werden. Um welche Leistungen es sich dabei genau handelt, müssen die betroffenen Verkehrskreise nicht erkennen können. Im Ergebnis besteht deshalb bezüglich des Begriffes "onebox" zumindest für Telekommunikationsdienstleistungen (Klasse 38) ein Freihaltebedürfnis. Der Marke "ONEBOX" fehlt jedoch auch jegliche Unterscheidungskraft, da sie sich in der Beschreibung einer Sache oder Dienstleistung erschöpft.

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HG BE vom 12.02.2004, sic! 2004, 846
Rob electronic Kl.9 HG BE

[Die ROB Holding AG klagt gegen die Inhaberin der Marke Rob electronic (fig.) auf Löschung der Marke wegen Nichtgebrauchs. Das HG BE heisst die Klage gut:]

Besteht eine Wort-/Bildmarke zur Hälfte aus einem dominierenden Bildelement, reicht die Verwendung des Wortes in Alleinstellung für den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke nicht aus. Das Bildelement der Greifzange ist vorliegend für den Charakter der Marke wesentlich.

Selbst wenn das Zeichen in einer nicht wesentlich von der Marke abweichenden Form gebraucht worden wäre, hätte kein rechtserhaltender Gebrauch stattgefunden, da es am geltend gemachten stellvertretenden Gebrauch fehlt: Die stellvertretende Benutzung einer Marke bedarf der Zustimmung des Markeninhabers. Ein reines Tolerieren genügt nicht. Ein stellvertretender Gebrauch kann zudem nur vorliegen, wenn der gebrauchende Dritte einen "Fremdbenutzungswillen" hat. Er muss den Willen haben, die Marke für den Markeninhaber zu gebrauchen.

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HG BE vom 18.03.2008, Ingres-News 11/2008
F1 Racing (Nichtgebrauch) alkoholfreie Getränke (Kl.32) HG BE

Von einer rechtsmissbräuchlichen Hinterlegung einer Marke darf nur in krassen Fällen ausgegangen werden. Der alleinige Umstand, dass eine Person eine Marke ohne erkennbare kommerzielle Interessen hinterlegt hat, verstösst für sich nicht gegen Treu und Glauben.

Als wichtige Gründe für den Nichtgebrauch einer Marke (MSchG 12) sind grundsätzlich nur Umstände zu berücksichtigen, die ausserhalb des Einflussbereichs des Markeninhabers liegen: "Es muss sich um Umstände handeln, die ausserhalb dessen liegen, womit der Markeninhaber üblicherweise zu rechnen hat. Massgebend ist, ob ein vorausschauender und umsichtiger Markeninhaber als gewissenhaft handelnder Kaufmann die Ursachen der Nichtbenutzung hätte abwenden können. Rein kommerzielle Überlegungen können den Nichtgebrauch nicht rechtfertigen. Diese liegen im Rahmen des normalen unternehmerischen Risikos. Der Nichtgebrauch kann auch durch eine ernstlich drohende rechtliche Auseinandersetzung gerechtfertigt sein. (...). Beispielsweise können (...) ernsthafte Angriffe und Verwarnungen von Dritten einen Rechtfertigungsgrund darstellen (...). Doch vermag eine einmalige Verwarnung noch keinen jahrelangen Nichtgebrauch zu rechtfertigen (...)."

Wird ein Markeninhaber bezüglich einer EU-Gemeinschafts-marke abgemahnt, vermag dies den Nichtgebrauch einer Schweizer Marke nicht zu rechtfertigen. Keinen genügenden Grund bildet auch ein gegen eine EU-Gemeinschaftsmarke eingereichter Widerspruch. Dagegen vermag ein Zentralangriff gegen eine MMA-Basismarke einen Nichtgebrauch zu rechtfertigen, da vom Ausgang eines solchen Verfahrens auch der Bestand des schweizerischen Anteils einer IR-Marke abhängt.

Der Verkauf von 796 Getränkedosen über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren vermag in casu keinen ernsthaften Markengebrauch zu indizieren. Dies gilt vor allem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die verkauften Dosen teilweise keine Beschriftung in einer der vier Schweizer Landessprachen aufwiesen. Vorliegend erscheint ein Teil der ohnehin geringen Verkäufe zudem als Scheinverkäufe, da diese teilweise als einmaliger Rampenverkauf vorgenommen wurden. Scheinverkäufe können nicht als Gebrauch im Sinne von MSchG 12 angerechnet werden.

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HG BE vom 19.03.2009, HG 08 4, INGRES-News 12/2009
ALPHA Tonaufzeichnungsgeräte (Kl.9), Druckereierzeugnisse (Kl.16), Erziehung und Ausbildung (Kl.41) HG SG

ALPHA ist beschreibend für Alpha-Gehirnströme, die schon lange bekannt sind. Die Bezeichnung ALPHA ist für Produkte im Zusammenhang mit diesen Gehirnströmen unentbehrlich und kann auch nicht kraft Durchsetzung zur Marke werden.

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HG SG vom 28.03.2003, sic! 2003, 796