Ein Telekommunikationsunternehmen versandte im Rahmen einer Weihnachtsaktion sogenannte Duftbäume an ihre Kunden. Die Inhaberin der nebenstehend abgebildeten Formmarke klagte daraufhin erfolgreich gegen das Telekommunikationsunternehmen, deren Werbeageagentur sowie den Lieferanten der Duftbäume auf Unterlassung und Entrichtung von Schadenersatz.

Die Marke der Klägerin ist rechtsbeständig. Sie ist bekannt, "was als notorisch gelten kann. Wohl jeder Autofahrer hat die klägerischen Produkte schon in Tankstellenshops oder am Rückspiegel anderer Autofahrer wiederholt gesehen. Aber auch wer selbst kein Auto hat, wird schon beim Mitfahren mit Bekannten oder in Taxis oder auch in Supermärkten klägerischen Produkte mehrfach gesehen haben. Dabei wird die überwiegende Mehrheit die Form der Produkte als Hinweis auf eine bestimmte gemeinsame Herkunft verstanden haben und nicht ab rein dekorative Form. Die zwar abstrakte aber nicht lapidare Baumforrn der Produkte ist im Bereich der Lufterfrischer originell und zählt nicht zum Gemeingut."

Das Markenrecht sperrt einzig "den kennzeichnungsmässigen Gebrauch" einer fremden Marke. Ein solcher Gebrauch kann bereits dann vorliegen, "wenn der Konsument die Form und die Art des Produkts als Kennzeichnung der Herkunft derselben versteht. Ob dies von den Beklagten beabsichtigt war, ist nicht entscheidend (...)."

"Eine den Grundsätzen des Schadenersatzrechts kompatible Methode der Lizenzanalogie kann bloss die Funktion einer Schadensberechnungsmethode erfüllen, indem die angemessene Lizenzgebühr als ein Anhaltspunkt für die Bemessung des entgangenen Gewinnes dient. Wird  entgangener Gewinn geltend gemacht, muss vorausgesetzt werden, dass der Schutzrechtsinhaber in der Lage sein musste, den entgangenen Gewinn zu erzielen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Schutzrechtsinhaber das Immaterialgut gar nicht genutzt hat. Nur soweit der Schutzrechtsinhaber zu belegen vermag, dass ihm als Folge der Verletzungshandlung tatsächlich eine Lizenzvergabe und somit eine Lizenzgebühr wahrscheinlich entgangen ist, handelt es sich um entgangenen Gewinn. In diesem Fall ist jedoch die Höhe der Lizenz nach Massgabe der hypothetischen Vereinbarung von Lizenzgeber und LLzenznehmer ohne Rücksicht auf ihre Angemessenheit zu bestimmen."