Dies ist ein Kapitel aus der Dissertation Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005. Zur Hauptseite.

Darstellungseffekt (framing)

I.Der Darstellungseffekt im Recht

1. Gerichts- und Schiedsverfahren bilden einen natürlichen Rahmen, um finanzielle Aussichten als Gewinne oder Verluste darzustellen. In den meisten Fällen zivilrechtlicher Klagen hat die Klägerin die Wahl, entweder eine gewisse Summe als Vergleich zu akzep­tieren oder den Pro­zess fortzuführen in der Hoffnung, durch ein Urteil mehr zu erhalten. Die Beklagte hin­gegen wählt zwischen der Alternative, mit Sicherheit einen gewissen Betrag zur sofortigen Erledi­gung des Streites zu bezahlen und der Chance, zu einer gerin­geren oder gar keiner Zahlung verurteilt zu werden. Kläger wählen daher zwischen Optio­nen, die – immer ver­glichen mit dem Status quo – Gewinne darstellen, während Beklagte zwischen Optionen wählen, die Verluste repräsentieren.¹ Die Prospect Theory sagt daher voraus, dass Kläger eher den Vergleich – die risikolose Wahl – vorziehen, während Be­klagte die Fortführung des Verfahrens, also die riskante Option, wählen (siehe vorne, S. ff.).

A.Laborexperimente

2. Jeffrey Rachlinski hat diese Voraussage der Prospect Theory in einem einfachen Laborexperiment mit Studierenden überprüft.² Die Hälfte seiner Versuchspersonen – die Kläger – hatte die Wahl, entweder einen Vergleich über $ 200'000 zu akzeptieren oder den Prozess weiterzuführen und mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% $ 400'000 zu gewinnen. Die andere Hälfte – die Beklagten – hatten die Wahl, für die vergleichsweise Erledigung des Falles $ 200'000 zu bezahlen oder ein Risiko von 50 % einzugehen, bei Weiterführung des Prozess zur Bezahlung von $ 400'000 verurteilt zu werden. 77 % der Kläger, aber nur 31 % der Beklagten, wählten den Vergleich, obwohl in beiden Fällen der erwartete Wert der Alternativen identisch ist.³

3. Weitere Laborexperimente mit komplexeren Sachverhalten bestätigen, dass Beklagte regel­mässig risikogeneigt sind, also den Prozess wählen, während Kläger den Vergleich vorziehen.⁴ Ein Experiment von Linda Babcock und Kolleginnen zeigt zudem, dass auch Prozessanwälte mit durchschnittlich zwölf Jahren Berufserfahrung dem Darstellungs­effekt unterliegen.⁵

B.Feldstudien

4. Verhalten sich Beklagte auch ausserhalb des Labors – zu ihrem finanziellen Schaden – risiko­geneigt? Die Daten von zwei amerikanischen Feldstudien legen diesen Schluss nahe.

5. Gemäss dem ökonomischen Modell des Prozessverhaltens ist davon auszugehen, dass Klä­ger und Beklagte je in der Hälfte der Fälle, die bis zum Urteil durchprozessiert werden, obsiegen.⁶ Der Kläger akzeptiert vergleichsweise eine Summe, die der entspricht, die er sich bei positivem Ausgang des Prozesses erhofft, abzüglich der Kosten der Prozessfüh­rung.⁷ Der Beklagte andererseits offeriert vergleichsweise eine Summe, die der ent­spricht, zu der er im schlechtesten Fall verurteilt würde, zuzüglich der Kosten der Prozess­führung. Das Vergleichsangebot hängt in diesem Modell also entscheidend von der Ein­schätzung der Prozesschancen durch die Parteien ab. Da die Kosten des Prozesses zur Bezahlung des Beklagten addiert und von der dem Kläger zugesprochenen Summe subtra­hiert werden, gibt es in den allermeisten Fällen eine Zone, innerhalb der beide Parteien besser fahren, wenn sie sich vergleichen. Die Fälle, die bis zum Urteil durchprozessiert werden, sind diejenigen Fälle, in denen eine Partei das zu erwartende Urteil falsch einge­schätzt hat – mit anderen Worten werden in der Regel nur die schwierigen Streitigkeiten, deren Ausgang kaum prognostizierbar ist, bis zum bitteren Ende ausgefochten.⁸ Unter den Annahmen, dass beide Parteien risikoneutral sind, über die gleichen Informationen verfügen und gleich kompetent vertreten sind, müsste sich in 50 % der Fälle der Kläger verschätzen, in den anderen 50 % der Beklagte. Daher impliziert die Selektions-Hypothese – dass nur die schwierigen Fälle durchprozessiert werden – eine 50 %ige Chance des Obsiegens für jede Partei.⁹

6. Diese Vorhersage des ökonomischen Modells von Priest/Klein lässt sich empirisch überprü­fen. Samuel R. Gross und Kent D. Syverud unternahmen diesen Versuch, basierend auf Daten von 529 Fällen, die von kalifornischen Geschworenengerichten ent­schieden wurden.¹⁰ Auf den ersten Blick schienen die aggregierten Daten die Hypothese des ökonomischen Modells zu bestätigen: in 51,4 % der Fälle gewann der Kläger, in 48,6 % der Beklagte.¹¹ Aber nicht jedes Mal, wenn dem Kläger eine geringe Summe zugespro­chen wird, kann er ernsthaft als erfolgreich bezeichnet werden: die durch das Urteil zuge­sprochene Summe muss zumindest über dem letzten Vergleichsangebot des Beklagten liegen, ansonsten war der (erhebliche) Aufwand für den Prozess vergeblich. Gross/Syverud nahmen als Massstab daher die durch das Urteil zugesprochene Summe abzüglich des letzten Angebots des Beklagten. Würden sich die Beklagten risikoneutral verhalten, müsste die durch Urteil zugesprochene Summe mal über, mal unter dem letzten Vergleichsangebot der Beklagten liegen; die Masszahl folglich im Durchschnitt bei null liegen.¹²

7. Die den Klägern zugesprochene Summe lag aber in allen Fällen, in denen entsprechende Da­ten erhoben werden konnten, über Null;¹³ das von den Beklagten gemachte Vergleichsan­gebot war mit anderen Worten ungenügend. Dieses Resultat lässt sich durch den Darstellungseffekt erklären.¹⁴ Wenn Beklagte risikogeneigt sind, dann sind sie an einer vergleichsweisen Beilegung des Streites weniger interessiert und werden Vergleichs­angebote machen, die unter dem erwarteten Wert des Urteils liegen.¹⁵

8. Für die Situation in der Schweiz besonders interessant ist, dass in Handelssachen, wo auch in den USA beide Parteien in der Regel ihre Anwälte nach Aufwand entschädigen und selber bezahlen müssen, der Vorteil der Kläger besonders gross war.¹⁶ Die Kläger in Handelssachen bekamen in 80% der Fälle mehr zugesprochen als das letzte Vergleichsan­gebot des Beklagten.¹⁷ Die Kläger verlangten oft weniger, als ihnen schlussendlich zuge­sprochen wurde, und die Beklagten boten häufig gar nichts an, um den Prozess durch Vergleich zu erledigen. Gross/Syverud schreiben dies der Tatsache zu, dass der Kläger in Handelssachen sehr viel eigenes Geld investieren muss, ehe er zu einem Urteil kommt. Beklagte, die dies wissen, spekulieren damit, dass der Kläger dieses Geld nicht aufbringen wird. Wenn der Kläger aber bereit und fähig ist, das Geld aufzuwerfen, dann hat er in der Regel einen sehr guten case, und gewinnt entsprechend in 80 % der Fälle.¹⁸

9. In einer weiteren Feldstudie analysiert Rachlinski 656 ebenfalls von kalifornischen Gerichten entschiedene Fälle.¹⁹ Auch er vergleicht die letzten Vergleichsangebote von Kläger und Beklagten mit den letztlich zugesprochenen Summen. Ihre Risikoneigung kommt die Beklagten teuer zu stehen, wenn der Streit durch Urteil entschieden wird. In den von Rachlinski analysierten Zivilstreitigkeiten wären die Beklagten im Schnitt $ 66'106 besser gefahren, wenn sie sich verglichen hätten, während die Kläger vom Urteil im gleichen Umfang profitierten.²⁰ Dies gilt auch dann, wenn beide Parteien juristische Perso­nen sind (die sich theoretisch rationaler verhalten sollten). Die unterlassene Einigung kostete die beklagten juristischen Personen im Schnitt $ 550'282 pro Streitfall – ohne Anwaltskosten.²¹

10. Auch in der Schweiz gewinnt der Kläger weit häufiger als der Beklagte. Im Kanton Bern ob­siegte der Kläger in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten im Jahr 2003 in 48 von 69 durch Urteil entschiedenen Fällen vollständig (69 %), in weiteren 14 Fällen wurde teilweise zugunsten des Klägers entschieden, und nur in sieben Fällen vollständig zugunsten des Beklagten.²² Die aargauischen Bezirksgerichte haben 2002 von 375 durch Urteil entschiede­nen Zivilsachen 238 vollständig gutgeheissen (63 %), 74 teilweise gutgeheissen und nur 63 vollständig abgewiesen.²³ Im Kanton Graubünden haben die Zivilkammern der Bezirksgerichte im Geschäftsjahr 2003 von 170 durch Urteil erledigten Klagen 80 gutge­heissen, weitere 36 teilweise gutgeheissen und 52 abgewiesen.²⁴ Auch Klagen vor Handels­gericht – wo Kläger wie Beklagte in der Regel juristische Personen sind – werden häufiger gutgeheissen als abgewiesen. Am Handelsgericht Aargau wurden 2002 von 64 durch Urteil entschiedenen Klagen 27 vollständig und weitere 23 teilweise gutgeheissen (78 %), aber nur 14 abgewiesen.²⁵ Die 50:50 Hypothese des klassischen ökonomischen Modells lässt sich auch in der Schweiz nicht belegen.

11. Die tatsächlichen Daten stimmen jedoch gut mit den Voraussagen der Prospect Theory über­ein. Die Kläger, weil sie risikoscheu sind, sind zu schnell bereit, den Streit ver­gleichsweise zu erledigen, während Beklagte wegen ihrer Risikobereitschaft selbst dann auf einem Urteil bestehen, wenn die voraussichtlich durch das Urteil zugesprochene Summe über dem Vergleichsangebot der Gegenseite liegt. Kläger sollten daher ermutigt werden, weniger nachgiebig zu sein, während Beklagten verstärkt zu einem Vergleich zu raten ist.²⁶

II.Unterliegen auch Richter dem Darstellungseffekt?

12. Die meisten Zivilverfahren werden in der Schweiz nicht durch Urteil, sondern durch Ver­gleich erledigt. Am Arbeitsgericht Zürich wurden 2003 von 1'205 Verfahren 916 durch Ver­gleich, Anerkennung oder Rückzug erledigt (76 %); durch Urteil wurden nur 219 (18 %) ent­schieden.²⁷ Für das Handelsgericht Zürich, wo praxisgemäss nach dem ersten Schriftenwech­sel eine Vergleichsverhandlung unter Vorsitz des Instruktionsrichters durch­geführt wird, sind die Zahlen ähnlich.²⁸ Urs Egli kommt in seiner Dissertation zum Schluss, dass im Kanton Zürich rund 70-80 % aller vergleichsfähigen – d.h. der Dispositi­onsmaxime unterstehenden – Verfahren durch Vergleich erledigt werden.²⁹

13. In vielen Kantonen sind Vergleichsverhandlungen unter Leitung des Instruktionsrichters üb­lich. Der Richter kann dabei, wie praktische Erfahrung und wissenschaftliche Studien³⁰ belegen, die Parteien erheblich beeinflussen. Wenn Richter dem gleichen Darstellungsef­fekt wie die Parteien unterliegen, dann fordern sie möglicherweise die Kläger auf, weniger zu ak­zeptieren, als angemessen wäre, und üben andererseits nicht genügend Druck auf den Be­klagten aus, ein angemessenes Vergleichsangebot zu machen.³¹

A.Amerikanische Studie von Guthrie und Kollegen

14. Chris Guthrie und Kollegen haben deshalb untersucht, ob amerikanische Magistrate Court Judges ebenfalls dem Darstellungseffekt unterliegen. Sie legten 163 Richtern einen fiktiven Fall zur Beurteilung vor, bei dem sich zwei Firmen darum stritten, ob die eine die Urheberrechte der anderen verletzt habe. Rechtlich sei der Fall einfach, aber es stellten sich schwierige Beweisfragen, und zurzeit liesse sich nur sagen, dass eine Chance von 50 % bestehe, dass der Kläger gewinne und die eingeklagten $ 200'000 erhalte. Verliere er, bekomme er nichts. Die Anwaltskosten, um den Prozess bis zum Ende durchzuziehen, betrügen $ 50'000 pro Partei, und es bestehe keine Möglichkeit, diese Kosten von der anderen Partei ersetzt zu bekommen.³²

15. Die eine Hälfte der Richter beurteilte den Sachverhalt aus der Perspektive des Klägers und wurde gefragt, ob der Kläger ein Angebot des Beklagten, den Fall für $ 60'000 zu verglei­chen, akzeptieren solle. Die andere Hälfte der Richter wurde gefragt, ob sie dem Beklagten empfehlen würden, dem Kläger $ 140'000 zu bezahlen, um den Fall vergleichsweise zu erledigen.³³

16. Der Kläger steht somit vor einer Wahl, $ 60'000 auf sicher zu akzeptieren oder ein „Spiel“ mit einem erwarteten Wert von $ 50'000 (0,5 ∙ $ 200'000 Urteil + 0,5 ∙ $ 0 Urteil - $ 50'000 Anwaltskosten) zu spielen. Der Beklagte andererseits steht vor der Wahl, einen sicheren Verlust von $ 140'000 zu realisieren oder ein Spiel mit einem erwarteten „Wert“ von - $ 150'000 zu spielen (0,5 ∙ - $ 200'000 Urteil + 0,5 ∙ $ 0 Urteil - $ 50'000 Anwaltskosten). In beiden Fällen ist der Vergleich daher die bessere, und einzig rationale, Wahl.

17. 40 % der Richter, die den Fall aus der Perspektive des Klägers beurteilten, empfahlen die An­nahme des Vergleichs gegenüber nur 25 % der Richter, die den Fall aus Sicht des Be­klagten beurteilten. Der Unterschied zwischen den Gruppen ist statistisch signifikant.³⁴ Richter scheinen, wie Parteien, vom Darstellungseffekt beeinflusst zu werden.

III.Eigene Studie zum Darstellungseffekt

A.Frage zum Darstellungseffekt

18. Den Richterinnen und Richtern wurde folgender Sachverhalt vorgelegt (2003):

Sie sind ReferentIn in einem Prozess zwischen zwei Baufirmen. Die Klägerin hat die Be­klag­te auf Zah­lung eines Gewinnanteils von Fr. 150'000 aus einem ge­mein­samen Bauprojekt verklagt. Beide Baufirmen sind mittelgrosse Unternehmen mit einem Jahres­umsatz von rund CHF 10 Mio. pro Jahr. Sie werden von fähigen Anwälten vertreten, die Ihnen nicht persönlich bekannt sind.

Wird der Fall bis zu einem Urteil durchprozessiert, so hat jede Partei mit eigenen Anwalts­kos­ten von Fr. 30'000 zu rechnen. Die Prozessentschädigung gemäss Gebührenverordnung be­trägt rund Fr. 15'000; selbst bei einem vollständigen Obsiegen erhält die obsiegende Par­tei daher Fr. 15'000 ihrer Anwaltskos­ten nicht ersetzt. Die von der unterliegenden Partei zu be­­­zahlenden Gerichtskosten betragen Fr. 10'000.

Der Fall ist rechtlich einfach. Die Höhe des geschuldeten Betrages ist nicht umstritten, nur der Anspruch der Klägerin wird bestritten. Der Ausgang des Prozesses hängt einzig von der Aus­sage eines Schlüssel­zeugen ab. Sie glauben, dass eine 50 %ige Chance besteht, dass die Kläge­rin die vollen Fr. 150'000 erhält und eine 50 %ige Chance, dass die Klägerin Fr. 0 erhält.

19. Die eine Hälfte der befragten Richterinnen beurteilten den Fall aus Sicht der Klägerin („Klä­gerin/Gewinn-Gruppe“). Ihnen wurde die folgende Frage gestellt:

An der Referentenaudienz bietet die Beklagte der Klägerin eine Zahlung von Fr. 50'000 für den Rückzug der Klage an. Die Gerichtskosten würden von beiden Parteien je zur Hälf­te übernommen und jede Partei trüge ihre eigenen Anwaltskosten. Für ihren Anteil an den Gerichtskosten und die eigenen Anwaltskosten muss jede Partei mit Fr. 10'000 rech­nen.

Glauben Sie, dass die Klägerin die Zahlung von Fr. 50'000 akzeptieren sollte, um den Prozess zu erledi­gen?

20. Die Klägerin hatte also die Wahl zwischen sicheren Fr. 40'000³⁵ oder einem „Spiel“, bei dem sie eine 50 % Chance hat, Fr. 135'000³⁶ zu gewinnen und eine 50 % Chance, Fr. 55'000³⁷ zu verlieren. Der erwartete Wert des Spiels beträgt daher für die Klägerin Fr. 40'000 (0,5 ∙ Fr. 135'000 – 0, 5 ∙ Fr. 55'000).

21. Der anderen Hälfte der Richter wurde erklärt, dass die Klägerin der Beklagten anbiete, die Klage gegen eine Zahlung von Fr. 100'000 zurückzuziehen.³⁸ Diese Richter wurden ge­fragt, ob die Beklagte Fr. 100'000 zahlen sollte, um den Prozess zu erledigen („Be­klagte/Verlust-Gruppe“).

22. Die Beklagte hat also die Wahl, entweder Fr. 110'000³⁹ sofort zu bezahlen oder mit einem Risiko von 50 % entweder Fr. 205'000⁴⁰ oder Fr. 15'000⁴¹ zu bezahlen. Der negative Wert des Spiels beträgt für die Beklagte daher – Fr.110’000 (0.5 ∙ – Fr. 205'000 + 0.5 ∙ – Fr. 15'000).

23. Es ist wichtig zu sehen, dass die Alternativen wirtschaftlich identisch sind. Die Parteien streiten sich über die Aufteilung eines fixen „Kuchens“, nämlich des Gewinns aus dem gemeinsamen Projekt. Beide Parteien stehen vor der Wahl, entweder Fr. 40'000 des ge­meinsamen Gewinns zu behalten oder ein Spiel mit dem erwarteten Wert von Fr. 40'000 zu spielen. Die Beklagte ist im Besitz des gemeinsamen Gewinns von Fr. 150'000. Nach Bezahlung von Fr. 100'000 an die Klägerin und der eigenen Anwaltskosten von Fr. 10'000 bleiben ihr Fr. 40'000. Umgekehrt erhält die Klägerin, die nichts vom gemeinsamen Ge­winn besitzt, bei Annahme des Vergleichsangebots Fr. 50'000. Nachdem sie ihre Anwalts­kosten von Fr. 10'000 bezahlt hat, bleiben ihr folglich ebenfalls Fr. 40'000 vom gemeinsa­men Gewinn. Einer risikoneutralen Person ist es gleichgültig, ob sie die sichere oder die riskante Alternative wählt. Eine risikoscheue Person – wegen des abnehmenden Grenznut­zens des Vermögens der Normalfall – zieht die sichere Alternative vor. Auf jeden Fall sollte es keinen Unterschied geben, der davon abhängt, wer die Fr. 150'000 besitzt.

B.Resultate

24. In der Gruppe der Richter, die den Fall aus der Sicht der Klägerin beurteilten, empfahlen 56,6 % der Richter (43 von 76), die angebotene Zahlung von Fr. 50'000 zu akzeptieren und den Streit zu vergleichen. Nur 43 % der Richter (43 von 100), die den Fall aus der Per­spektive der Beklagten beurteilten, empfahlen jedoch der Beklagten, Fr. 100'000 zu be­zahlen, um den Fall abzuschliessen. Die Wahrscheinlichkeit, dass es keinen Unterschied zwischen den beiden Gruppen gibt und die unterschiedliche Verteilung der Antworten auf Zufall zurückzuführen ist, beträgt 7,4 %.⁴² Der Unterschied ist daher knapp nicht signifi­kant auf dem 5 %-Niveau.

    	Aus Sicht des Klägers	Aus Sicht des Beklagten
    Schweiz	56,6 %	43 %
    USA	39,8 %	25 %
    Tabelle 8: Vergleichsempfehlung

25. Die schweizerischen Richter sind vergleichsfreundlicher als ihre amerikanischen Kollegen. Während 39,8 % der amerikanischen Richter, die den Fall aus der Perspektive der Kläger beurteilten, zum Vergleich rieten, empfahlen 56,6 % der schweizerischen Richter, den Streit zu vergleichen.⁴³ Dabei lag der erwartete Wert des Urteils bei der amerikanischen Studie von Guthrie/Rachlinski/Wistrich bei $ 50'000, während der Vergleich einen sicheren Gewinn von $ 60'000 versprach; m .a. W. hätte ein rationaler risikoneutraler Kläger den Vergleich wählen müssen (während es ihm in meiner Studie egal sein konnte). Bei den Richtern, die den Fall aus der Perspektive der Beklagten beurteilten, lagen die Werte bei 25 % für einen Vergleich bei den amerikanischen Richtern verglichen mit 43 % der schweizerischen Richter.⁴⁴

C.Diskussion

26. Obwohl das Vergleichsangebot, das den Klägern und den Beklagten gemacht wurde, wirtschaftlich identisch ist, raten Richter, die den Fall aus Sicht der Beklagten beurteilen, seltener zu einem Vergleich als diejenigen, die den Fall aus klägerischer Sicht betrachten.

27. Wenn Richter dem gleichen Darstellungseffekt unterliegen wie die Parteien, werden sie der Klägerin eher zum Vergleich raten als der Beklagten.⁴⁵ Es sollte aber gerade umgekehrt sein: es sind die Beklagten, die zu ihrem eigenen Nutzen vermehrt dazu gebracht werden sollten, ein vernünftiges Vergleichsangebot zu machen. Sie gehen zu hohe Risiken ein und verlieren in der Folge die meisten Prozesse.

28. Ein Richter, der den Darstellungseffekt kennt, kann seine Position dazu nutzen, die Sichtweise der Parteien zu beeinflussen. Die meisten Entscheidungen lassen sich sowohl als Wahl zwi­schen Verlustrisiken als auch als Wahl zwischen Gewinnchancen darstel­len.⁴⁶ Im Beispielfall des Prozesses zwischen den beiden Bauunternehmen kann ein Rich­ter versuchen, der Be­klagten klar machen, dass sie bei einem Vergleich nicht nur Fr. 110'000 bezahlen muss, sondern auch Fr. 40'000 des gemeinsamen Gewinns behalten kann. Dadurch lässt sich die Entscheidung als Wahl zwischen Gewinnen statt als Wahl zwischen unterschiedlich hohen Verlusten darstellen. Entsprechend sollte die Beklagte eher geneigt sein, die risikolose Alter­native, also den Vergleich, zu wählen.

IV.Prospect Theory und Klagen mit geringen Erfolgsaussichten

29. Der empfundene Wert einer riskanten Wahl ergibt sich gemäss der Prospect Theory sowohl aus der Wertfunktion als auch aus der Gewichtung der Wahrscheinlichkeit. Ge­ringe Wahrscheinlichkeiten werden subjektiv überschätzt (siehe vorne S. 57 f.).

30. Für Klagen mit geringen Aussichten auf Erfolg bedeutet dies, dass die Überschätzung der ge­ringen Erfolgschance durch den Kläger dazu führen kann, dass er sich – anders als für „gewöhnliche“ Klagen, deren Erfolgsaussichten in der Nähe von 50 % liegen – risikoge­neigt verhält.

31. Auch diese Vorhersage der Prospect Theory wurde empirisch überprüft. Guthrie fragte seine Versuchspersonen, ob sie lieber einen Vergleich abschliessen und $ 50 erhalten oder den Prozess bis zum Urteil durchziehen möchten, wobei eine Chance von einem Prozent bestünde, dass sie den Prozess gewännen und $ 5'000 erhielten. Den Versuchspersonen in der Rolle der Beklagten wurde angeboten, den Fall für $ 50 zu vergleichen oder das Risiko von einem Prozent einzugehen, bei einem Urteil $ 5'000 zu verlieren.⁴⁷ 62 % der Versuchs­personen in der Rolle des Klägers wählten den Prozess, also die riskante Wahl, während 84 % der Versuchspersonen in der Rolle der Beklagten den Vergleich vorzo­gen.⁴⁸ Die Umkehr der Risiko-Präferenz bei geringer Wahrscheinlichkeit trat also, wie von der Prospect Theory vorhergesagt, auf.⁴⁹

32. „Frivolous Litigation“, d.h. Klagen mit geringen Erfolgsaussichten, werden in den USA als grosses Problem empfunden.⁵⁰ Sie belasten das ohnehin bereits überlastete Justizsystem zusätzlich und führen zu hohen Anwaltskosten bei den Beklagten, die diese wegen der amerikanischen Regel (jede Partei trägt ihre eigenen Kosten) selbst bei vollständigem Obsiegen nicht ersetzt bekommen. Die Analyse der Gründe, die zu leichtfertigen Klagen führen, ist daher von einigem Interesse.

33. In der Schweiz halte ich den Erkenntnisgewinn aus dieser Analyse für begrenzt, weil fri­vole Klagen kaum ein ernsthaftes Problem sind. Erstens setzen sie voraus, dass Kläger – wenn auch mit einer geringen Wahrscheinlichkeit – im Erfolgsfall sehr hohe Summen zugesprochen bekommen. In der Schweiz wird kein Strafschadenersatz zugesprochen, sondern nur der tatsächlich erlittene Schaden (inkl. entgangenem Gewinn, wobei die Be­weisanforderungen sehr hoch sind), ersetzt. Nicht finanzielle Schäden werden nur äusserst zurückhaltend monetär abgegolten (siehe vorne S. 79). Es fehlt daher am Anreiz, frivole Klagen einzureichen.

34. Zweitens muss die unterliegende Partei in der Schweiz die Anwaltskosten der Gegenpartei er­setzen. Wenn auch die zugesprochenen Summen in der Praxis bei geringen bis mittlerem Streitwert nicht ausreichen, die tatsächlichen Anwaltskosten zu bezahlen, so ist die Aus­sicht für den Kläger, im Falle seines Unterliegens der Gegenseite eine Prozessentschädi­gung leisten zu müssen, in der Regel abschreckend genug, um ihn von der leichfertigen Einreichung einer Klage abzuhalten. Auch Guthrie geht davon aus, dass frivole Klagen unter der „britischen Regel“ der Kostenverlegung (entspricht der schweizerischen Regel) kaum vorkommen.⁵¹

35. Klagen mit äusserst geringen Erfolgsaussichten werden in der Schweiz daher erfahrungsge­mäss nur von eigentlichen Querulanten eingereicht, die sich nicht von Über­legungen zum erwarteten Wert der Klage leiten lassen.

V.Prospect Theory und Steuerhinterziehung

36. Steuerhinterziehung ist ein riskantes Spiel: wird der Hinterziehende erwischt, bezahlt er nebst Nachsteuern und Zinsen eine Busse, die das Dreifache der hinterzogenen Steuer betragen kann (Art. 175 Abs. 2 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, DBG). Steu­erhinterziehung verspricht aber natürlich auch Ersparnisse, wenn sie nicht entdeckt wird.

37. Die Prospect Thery sagt voraus, dass das Risikoverhalten des Steuerpflichtigen unterschiedlich ist, je nachdem, ob er die zu entrichtende Steuer als Gewinn oder Verlust empfindet. Wie aber kann man eine Steuer als Gewinn empfinden?

38. In Ländern, in denen direkte Steuern an der Quelle erhoben werden – z.B. in den USA und Deutschland die Einkommenssteuer von Lohnempfängern – kann der Steuerpflichtige in die Lage kommen, dass er nach Einreichung der Steuererklärung eine Rückerstattung der zuviel bezogenen Steuer erhält. Diese Rückerstattung wird er subjektiv als Gewinn emp­finden, weil er über das Geld zurzeit, d.h. im Status quo, nicht verfügen kann.⁵² Wer andererseits – wie der schweizerische Lohnempfänger in der Schweiz⁵³ – die Steuern aus dem Geld bezahlen muss, das er bereits auf seinem Konto hat und über das er frei verfügen kann, empfindet die Steuer als Verlust.

39. Für den Steuerpflichtigen, der die Steuer aus dem Geld bezahlen muss, über das er verfügen kann, erscheint Steuerhinterziehung daher als riskante Wahl zwischen zwei Ver­lusten: entweder einem sicherem Verlust bei vollständiger Deklaration aller steuerpflichti­gen Einkünfte oder einem geringerem Verlust bei Hinterziehung eines Teils der Einkünfte, wobei das Risiko besteht, dass der Verlust bei Entdeckung der Hinterziehung umso grösser ausfällt. Gemäss der Prospect Theory wird er sich risikogeneigt verhalten, um den sicheren Verlust zu vermeiden, und deshalb eher Steuern hinterziehen.⁵⁴

40. Andererseits wählt der Steuerpflichtige, der eine Rückerstattung der bereits bezogenen Steuer erwarten kann, zwischen zwei unterschiedlich hohen Gewinnen: einem sicheren kleinen Gewinn, wenn er vollständig deklariert, und einem grösseren Gewinn, sprich einer grösseren Rückerstattung, wenn er einen Teil der Einkünfte nicht deklariert. Er wird sich gemäss der Prospect Theory risikoscheu verhalten.

41. Sowohl empirische wie auch experimentelle Studien bestätigen diese Voraussagen der Prospect Theory.⁵⁵ In Ländern, in denen die Steuer an der Quelle abgeführt wird, kommt es weniger häufig zu Falschdeklarationen. In den USA deklarierten 96 % der Steuerpflich­tigen, die eine Rückerstattung von $ 1'000 oder mehr zu erwarten hatten, ihre Einkünfte korrekt, gegenüber nur 89 % derjenigen, die mit einer Nachzahlung von mehr als $ 1'000 rechnen müssen.⁵⁶ Bei den Geschäftseinkünften ist der Unterschied noch ausgeprägter: 95 % vollständige Deklarationen bei Steuerpflichtigen, die eine Rückerstattung erwarten gegenüber nur 70 % bei Steuerpflichtigen, die eine Nachzahlung erwarten.⁵⁷

42. Elffers und Hessing schlagen deshalb vor, vermehrt Vorauszahlungen zu verlangen, um die Steuermoral zu verbessern.⁵⁸ Elizabeth Loftus hat dem amerikanischen Steueramt bereits 1985 empfohlen, die Lohnabzüge zu erhöhen, so dass sich mehr Personen vor Einreichung der Steuererklärung in der Situation befinden, zwischen „Gewinnen“ zu wäh­len.⁵⁹

43. Ein Steuersystem, bei dem ein Grossteil des Steueraufkommens nicht an der Quelle, sondern beim Steuerpflichtigen erhoben wird, hat auch Vorteile. Direkte Steuern, die erhoben werden, nachdem der Steuerpflichtige bereits Verfügungsgewalt über die steuer­baren Einkünfte erhalten haben, schmerzen besonders, weil Verluste mehr wehtun als Gewinne erfreuen (loss aversion). Die Steuerpflichtigen werden sich daher gegen Steuer­erhöhungen besonders wehren. McCaffrey argumentiert deshalb, und belegt dies mit entsprechenden Zahlen, dass „versteckte“ Steuern, d.h. Steuern, die erhoben werden, bevor der Steuerpflichtige die Verfügungsgewalt über das steuerbare Einkommen erlangt, über­proportional angestiegen sind. Nach McCaffrey ist dies deshalb der Fall, weil Steuerer­höhungen bei den versteckten Steuern weniger Widerstand erwächst, wobei er dem Staat nicht unterstellt, die Steuerlast absichtlich auf solche Steuern zu verlagern, sondern es bei der Hypothese bewenden lässt, dass dies gleichsam „natürlich“ oder „evolutionär“ ge­schieht, weil die Steuerlast dem Weg des geringsten Widerstandes folgt.⁶⁰

44. Der Schweizer Staat, der (noch) einen relativ grossen Anteil der gesamten Steuerlast durch di­rekte Einkommenssteuern erhebt, die vom Steuerpflichtigen aus Einkünften bezahlt werden, über die er frei verfügen kann,⁶¹ wird gemäss dieser Sicht mehr Schwierigkeiten haben, höhere Steuern durchzusetzen, als ein Staat, der sein Steueraufkommen aus indi­rekten Steuern oder aus Quellensteuern bezieht. Ähnliche Argumente, allerdings ohne Bezug zur Prospect Theory von Kahneman/Tversky, wurden bereits von Walter Hettich und Stanley Winer vorgebracht.⁶² Es überrascht daher nicht, dass die Eidgenössi­sche Steuerverwaltung – mit zahlreichen guten Gründen natürlich – für eine Erhöhung des Anteils der indirekten Steuern am Gesamtsteueraufkommen eintritt.⁶³

VI.Status quo Bias und Vertragsverhandlungen

45. Die traditionelle ökonomische Analyse von Vertragsverhandlungen beruht auf der fundamentalen Prämisse, dass die Präferenz einer Partei für eine bestimmte Vertragsklau­sel endogen ist und nicht von der Darstellung in der Verhandlung abhängt. Externe Fakto­ren können durchaus beeinflussen, welche Vertragsklausel letztlich vereinbart wird – beispielsweise, weil eine an und für sich weniger bevorzugte Vertragsklausel bereits in einem Standardvertrag enthalten ist, und es aufwändig und teuer wäre, den Vertrag neu zu schreiben – aber sie beeinflussen nicht, welche Klausel in Abwesenheit der externen Fak­toren bevorzugt würde. Externe Faktoren können, mit anderen Worten, das Ergebnis einer Verhandlung beeinflussen, nicht aber die Präferenzen der Parteien für ein bestimmtes Ergebnis.⁶⁴

46. In einem funktionierenden Markt sollte das Ergebnis der Verhandlungen daher in der Re­gel die Präferenzen der Parteien spiegeln. Da in den USA in Gliedstaaten, in denen die Kündigung eines Arbeitsvertrages ohne Begründung zulässig ist („termination at will“), nur 15 % der Arbeitsverträge abweichend von der dispositiven Regel eine Klausel enthal­ten, dass eine Kündigung nur aus zureichendem Grund („just cause“) zulässig sei, schlies­sen Vertreter der traditionellen ökonomischen Analyse des Rechts, dass die grosse Mehr­heit der Vertragsschliessenden Kündigungen ohne Grund präferieren.⁶⁵

47. Der Status quo Bias hingegen besagt, dass die Präferenz einer Partei für eine Klausel davon abhängt, ob die Klausel dem Status quo entspricht. Als Status quo Bias wird die Neigung bezeichnet, eine Wahl zu treffen, die den Ist-Zustand erhält oder leicht verbes­sert.⁶⁶ Die Bevorzugung des Status quo wird mit zwei Faktoren erklärt: der Abneigung gegenüber Verlusten (loss aversion), die bereits vorne, S. 56 f. erläutert wurde, und der Bevorzugung von Unterlassungen (Unterlassungseffekt; omission bias).⁶⁷

A.Demonstration des Status quo Biases bei Präferenzen für Vertragsklauseln

48. Sunstein hat einer Gruppe von (amerikanischen) Jura-Studierenden folgendes Szenario vor­gelegt: Angenommen, sie haben eine Stelle bei einer Anwaltskanzlei angenommen. Das Jahressalär beträgt $ 120'000 und der gesetzliche Anspruch auf Urlaub zwei Wochen pro Jahr. Der Hälfte der Versuchspersonen wurde gesagt, die Kanzlei gewähre freiwillig zwei Wochen Urlaub zusätzlich im Jahr. Diese Versuchspersonen wurden gefragt, wie viel mehr ihnen die Kanzlei bezahlen müsse, damit sie auf ihren Anspruch auf die zusätzlichen Ur­laubstage verzichten. Der anderen Hälfte der Versuchspersonen wurde mitgeteilt, dass die Kanzlei nur den gesetzlichen Anspruch gewähre, aber mit sich reden liesse, gegen eine entsprechende Lohnreduktion zwei Wochen Urlaub zusätzlich zu gewähren, wobei keine weiteren Nachteile irgendwelcher Art zu befürchten seien. Die Versuchspersonen in dieser Gruppe wurden gefragt, welche Lohneinbusse sie in Kauf nehmen würden, um zwei Wo­chen Urlaub zusätzlich zu erhalten. Sie boten im Median $ 6'000 an, während die Personen in der anderen Gruppe im Median $ 13'000 verlangten, um auf die zwei Wochen Urlaub zu verzichten. Vier Studierende, deren Antworten bei der Berechnung des Medians nicht berücksichtigt wurden, meinten, sie würden für kein Geld auf der Welt auf ihre zwei Wo­chen zusätzlichen Urlaub verzichten.⁶⁸

B.Die Bevorzugung des Status quo als Folge der Abneigung gegen Handlung

49. Die Bevorzugung des Status quo kann als Folge der Abneigung gegen Handlungen, die meist notwendig sind, um den Status quo zu verändern, gesehen werden. William Samuelson und Samuel Zeckhauser baten ihre Versuchspersonen, zwischen vier ver­schiedenen Anlagemöglichkeiten für ihr gerade eben geerbtes Vermögen zu wählen – eine riskante Aktienanlage, einer weniger riskanten Anlage in Aktien, einer Schatzanweisung und Gemeindeanleihen. Je einem Fünftel der Versuchspersonen wurde gesagt, dass das geerbte Vermögen bereits in einer der vier Anlagen investiert sei (dem letzten Fünftel, der Kontrollgruppe, dass das Vermögen in liquider Form vorliege).⁶⁹ Es zeigte sich, dass jede der vier Gruppen eine andere Anlageform bevorzugte – nämlich diejenige, in die das Geld bereits investiert war.⁷⁰

50. Ein Experiment von Kahneman kann einen ersten Anhaltspunkt dafür geben, warum Men­schen Nichtstun – und damit meist den Status quo – bevorzugen. Kahneman erklärte seinen Versuchspersonen, dass Paul, der Aktien der Gesellschaft A besitzt, sich überlegt habe, sie zu verkaufen und stattdessen Aktien der Gesellschaft B zu kaufen, sich aber letztlich dagegen entschieden habe. Später erfährt Paul, dass er $ 1'200 mehr verdient hätte, wenn er den Wechsel vollzogen hätte. George andererseits besass Aktien der Gesell­schaft B und entschied sich, sie zu verkaufen und in Aktien der Gesellschaft A zu investie­ren. Später erfährt er, dass er $ 1'200 mehr verdient hätte, wenn er die Aktien der Gesell­schaft B behalten hätte. Wer wird seinen Entscheid mehr bedauern? 92 % der Versuchsper­sonen waren der Meinung, dass George – der gehandelt hat – seine Entschei­dung mehr bedauern würde.⁷¹

51. Dass Menschen grösseres Bedauern antizipieren, wenn eine Handlung zu einem Misserfolg führt als wenn eine Unterlassung zum gleichen Misserfolg führt, ist ein in zahlreichen Experimenten belegtes Phänomen.⁷² Das mag daran liegen, dass man eine Handlung eher als Ursache für einen Erfolg wahrnimmt und sich daher stärker verantwortlich für Erfolg oder Misserfolg einer Handlung als einer Unterlassung fühlt.⁷³

52. Der Unterschied in antizipiertem Bedauern kann die Bevorzugung des Status quo erklären: da die Beibehaltung des Status quo meist mit Nichtstun/Unterlassung einhergeht, wird die Angst vor dem Bedauern, eine falsche Wahl getroffen zu haben, dazu führen, dass man „sicherheitshalber“ alles beim Alten lässt.

53. Ilana Ritov und Jonathan Baron haben versucht, Einfluss von Unterlassung und Beibehaltung des Status quos, die in den früheren Experimenten meist nicht zu trennen sind, auf das antizipierte Bedauern zu unterscheiden. Sie haben deshalb das Paul/George Beispiel von Kahneman abgewandelt. Henry, dem Aktien der Gesellschaft A gehören, wird von seinem Vermögensverwalter vorgeschlagen, stattdessen in Aktien der Gesell­schaft B zu investieren. Henry lehnt ab und behält somit den Status quo durch aktives Tun bei. Frank hingegen, der Aktien der Gesellschaft B besitzt, wird von seinem Vermögens­verwalter gefragt, ob er etwas dagegen habe, stattdessen in Aktien der Gesellschaft A zu investieren. Frank widerspricht nicht und verändert damit seine Vermögensanlage ohne aktive Handlung. Frank und Henry erfahren wiederum, dass sie bei gegenteiliger Entschei­dung $ 1'200 mehr verdient hätten. Die Versuchspersonen wurden gefragt, wer von den beiden sich wohl schlechter fühle.

54. Wenn die Änderung des Status quo die Hauptursache des Bedauerns ist, müsste Frank grösse­res Bedauern empfinden, da sich bei ihm der Status quo geändert hat. Ist hingegen die Unterscheidung zwischen Handlung und Unterlassung massgebend, dann sollte Henry grösseres Bedauern empfinden, denn er hat aktiv gehandelt, um den Status quo beizube­halten. Die Versuchspersonen bei Ritov/Baron gaben an, dass sich Henry schlechter fühlen würde als Frank.⁷⁴ Ritov/Baron schliessen daraus – und aus zahlreichen weiteren Experimenten – dass die Bevorzugung des Status quo in erster Linie auf die unterschied­lich stark bedauerten Folgen von Handlungen und Unterlassungen zurückzuführen ist.⁷⁵ Schweitzer bestätigt den Einfluss des Unterlassungseffekts auf die Bevorzugung des Status quo, widerspricht aber Ritov/Baron insofern, als der Wunsch nach Beibehaltung des Status quos an und für sich gemäss seinen Experimenten ebenfalls einen Einfluss auf die Stärke des Effekts hat.⁷⁶ Für den Juristen entscheidend ist letztlich, dass die Bevorzu­gung des Status quos, so sie mit Unterlassung einhergeht, ein robustes und in zahlreichen Experimenten bestätigtes Phänomen ist.

C.Dispositives Recht, Allgemeine Vertragsbedingungen und Status quo

55. Die Annahme, dass Parteien das dispositive Recht als Status quo und Abweichungen davon als Veränderung des Status quo ansehen, liegt nahe. Zwingend ist sie nicht. Dispo­sitives Vertragsrecht verschafft niemandem eine Stellung, die vergleichbar ist mit derjeni­gen, die ein absolutes Recht verschafft. Den Vorteil einer dispositiven vertragsrechtlichen Norm geniesst nur, wer eine andere Partei dazu bringt, einen Vertrag abzuschliessen, auf den die Norm anwendbar ist und der die Norm nicht abändert. Die Vorteile, die sich aus einer dispositiven vertragsrechtlichen Norm ergeben können, sind immer Folge der Koope­ration zweier Parteien.⁷⁷

1.Empirische Studien von Russell Korobkin

56. Russell Korobkin hat empirisch überprüft, ob Parteien dispositives Vertragsrecht als „Be­sitz“ empfinden, was dazu führt, dass sie die dispositive Regel, weil Status quo, bevor­zugen.

57. Zwei Unternehmen, „NextDay“ (eine Frachtführerin), und die Geschenk AG, eine Absenderin von Frachtgut, verhandeln über den Abschluss eines Rahmenvertrages. Der Hälfte der Versuchspersonen wurde gesagt, dass das dispositive Recht die Haftung des Frachtführers bei Verzug auf „vernünftigerweise voraussehbare“ Schäden beschränkt (beschränkte Haftung), der anderen Hälfte, dass gemäss dispositivem Recht der Frachtfüh­rer für den gesamten Verzugsschaden, voraussehbar oder nicht, haftet (volle Haftung). Die Übernahme der vollen Haftung würde NextDay zwischen $ 0 - $ 10 pro Paket kosten.⁷⁸

58. Die Versuchspersonen in der „beschränkte Haftung“ Gruppe wurden gefragt, was die Ge­schenke AG NextDay bezahlen muss, damit NextDay die volle Haftung übernimmt; die Versuchspersonen in der „volle Haftung“ Gruppe, welche Preisreduktion NextDay akzep­tieren soll, wenn die Geschenke AG dafür auf die volle Haftung verzichtet und sich mit der beschränkten Haftung zufrieden gibt. Die Personen in der „beschränkte Haftung“ Gruppe verlangten im Schnitt $ 6,96 pro Paket, um die volle Haftung zu übernehmen, während die Personen in der „volle Haftung“ Gruppe nur $ 4,46 Preisnachlass gewährten, wenn die Haftung eingeschränkt wurde.⁷⁹

59. Was geschieht, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen eine andere Regel als das dispositive Vertragsrecht vorsehen? Wird die dispositive Regel oder die AGB bevorzugt? In einem weiteren Experiment wurde den Versuchspersonen zusätzlich gesagt, dass die Parteien vereinbart hätten, auf der Basis des Standardvertrags eines Branchenverbandes zu verhandeln. Die Konditionen „beschränkte Haftung“ und „volle Haftung“ wurden ge­kreuzt; d.h. wenn die dispositive gesetzliche Regel eine beschränkte Haftung vorsah, sah der Standardvertrag die volle Haftung vor und umgekehrt. Wiederum wurden die Ver­suchspersonen gefragt, was NextDay für die Übernahme der vollen Haftung verlangen, resp. für die Reduktion der Haftung gewähren soll. Für die Übernahme der vollen Haftung wurde im Schnitt $ 7,36 pro Paket verlangt, aber nur ein Preisnachlass von $ 4,10 ge­währt.⁸⁰

60. Die Parteien bevorzugen offenbar immer diejenige Regel, die gilt, wenn sie nichts tun, um sie zu ändern. Dies lässt sich dadurch erklären, dass das antizipierte Bedauern grösser ist, wenn eine Handlung zum Misserfolg führt, als wenn eine Unterlassung zum Misserfolg führt.

61. Ob antizipiertes Bedauern tatsächlich der Grund für die Bevorzugung des Status quo – sei er dispositives Gesetzesrecht oder AGB-Klausel – ist, lässt sich überprüfen. Vor zukünfti­gem Bedauern kann man sich nur dann fürchten, wenn man die negativen Folgen einer Vertragsklausel im Zeitpunkt der Verhandlung nicht mit Sicherheit abschätzen kann (was der Normalfall sein dürfte). Kennt man die Vor- und Nachteile einer Vertragsklausel im Zeitpunkt der Verhandlung mit Sicherheit, bleibt kein Raum für zukünftiges Bedauern.

62. In einem weiteren Experiment sagte Korobkin daher seinen Versuchspersonen, dass die Ver­sicherungsgesellschaft von NextDay das zusätzliche Risiko der vollen Haftung für einen fixen Betrag übernehmen würde, womit über die Folgen der Haftungsübernahme keine Ungewissheit mehr bestand. In diesem Szenario war der Unterschied zwischen den beiden Gruppen nicht mehr signifikant, was die Hypothese, dass die Bevorzugung des Status quo auf antizipiertes Bedauern zurückzuführen ist, bestätigt.⁸¹ Die Hypothese wird ebenfalls durch Experimente bestätigt, die zeigen, dass der Unterlassungseffekt stärker ist, wenn man weiss, dass man die Folgen der Handlung oder Unterlassung erfahren wird.⁸² Wenn man die Folgen nie kennen wird, kann man auch kein Bedauern antizipieren – was ich nicht wissen werde, wird mich nicht heiss machen.

63. Natürlich gibt es auch nach traditioneller ökonomischer Analyse des Rechts Gründe, die für die Beibehaltung einer Klausel eines Standardvertrags (bei konstanten Präferenzen) sprechen. Erstens sind die Transaktionskosten höher, wenn ein Vertrag geändert werden muss. Zweitens geben die Verhandelnden unter Umständen private Informationen preis, wenn sie eine von der üblichen Norm abweichende Regelung der Risikoverteilung verlan­gen. In dem obigen Beispiel könnte das Beharren der Geschenke AG auf der Übernahme der vollen Haftung durch die NextDay signalisieren, dass die Geschenke AG weiss, dass das Risiko unvorhersehbarer Schäden grösser ist als üblich. Schliesslich können Netzwerk­effekte dafür sprechen, eine allgemein übliche Formulierung beizubehalten. Bei Standard­klauseln gibt es oft bereits Rechtsprechung zur Auslegung und dementsprechend weniger Unklarheiten bei der Auslegung, was helfen kann, Streit zu vermeiden. Obwohl diese Erklärungen durchaus plausibel sind, können sie die Resultate des Experiments von Korobkin nicht erklären, denn die Versuchsbedingungen wurden sorgfältig kontrolliert, um den Einfluss dieser Variablen auszuschliessen.⁸³ Die Experimente von Korobkin lassen nur den Schluss zu, dass die Tatsache allein, dass eine Regel ohne aktives Tun zum Vertragsinhalt wird, genügt, die Präferenzen der Parteien für diese Regel zu ändern.

2.Schlussfolgerung für den Praktiker

64. Die Experimente zeigen, dass es simplistisch ist, von der Tatsache, dass eine Klausel in ei­ner Mehrzahl von Verträgen vorkommt, darauf zu schliessen, dass diese Klausel den Präfe­renzen der Parteien entspricht und (daher) effizient ist.⁸⁴ Sunstein schlägt daher beispiels­weise vor, das dispositive Arbeitsrecht, das in den USA praktisch ausschliesslich den Arbeitgeber bevorzugt, zugunsten der Arbeitnehmer auszugestalten.⁸⁵ Der – aus europäischer Sicht bescheidene – Vorschlag ist schlau, weil er die Vertreter der traditio­nellen ökonomischen Analyse des Rechts in ein Dilemma bringt: wenn sie sich dagegen wehren, geben sie implizit zu, dass die Prämisse der konstanten Präferenzen nicht stimmt oder – wenn die Vertreter der BLE Recht haben und sich die Präferenzen ändern – dass es ihnen weniger um die Effizienz an und für sich als um den Vorteil der Arbeitgeber geht. Akzeptieren sie den Vorschlag, hat Sunstein sein Ziel erreicht, den Arbeitnehmern eine bessere Rechtsposition zu verschaffen.

65. Das Beharren auf dem Status quo bedeutet aber auch, dass der Verhandelnde, der den Sta­tus quo bestimmen kann, einen klaren Vorteil geniesst.⁸⁶ Wer auch immer den ersten Entwurf eines Vertrags macht, ist im Vorteil.⁸⁷ Dies deckt sich mit dem Ratschlag erfahre­ner Anwälte, den ersten Entwurf eines Vertrages wenn immer möglich selbst zu schreiben. Die traditionelle Begründung dafür ist aber eine andere: traditionellerweise wird der Vor­teil des ersten Entwurfs damit begründet, (i) dass die Kosten der Gegenpartei höher sind, wenn sie den Vertrag ändern muss (ii) dass die Gegenpartei private Informationen preisge­ben muss, wenn sie die Änderung des Entwurfs begründen muss oder (iii) dass sie oder ihre Berater sich nicht die Zeit nehmen, den Entwurf so genau zu analysieren, dass sie alle negativen Konsequenzen erkennen.

66. Die psychologische Vorliebe für Unterlassungen hingegen bedeutet, dass sich die Präferenz für eine Vertragsklausel ändert, je nachdem ob sie durch Handlung oder Unter­lassung zum Vertragsbestandteil wird. Nicht externe Faktoren, sondern die den Verhan­delnden innewohnende Reaktion auf den Status quo führt dazu, dass die Parteien den Status quo bevorzugen.⁸⁸