Dies ist ein Kapitel aus der Dissertation Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005. Zur Hauptseite.

Einleitung, Aufbau der Arbeit und Eingrenzung des Themas

I.Einleitung

1. Juristen und Soziologen¹ nehmen schon lange an, dass Richter nicht ausschliesslich recht­li­chen Prinzipien folgen, wenn sie Fakten feststellen und Sachverhalte unter Normen sub­sumieren. Manche gehen davon aus, dass politische Ideologie das richterliche Urteil (mit-) bestimmt,² andere vermuten Rücksicht auf existierende Machtstrukturen,³ Grundüberzeugun­gen,⁴ das Ge­schlecht des Urteilenden⁵ oder die Förderung der eigenen Karriere.⁶

2. Die Forschung zu den so genannten heuristics and biases legt nahe, dass – unbeeinflusst von Ideologie und Eigennutz – die Natur menschlichen Denkens in Entschei­dungssituatio­nen unter Unsicherheit dazu führt, dass Richter in bestimmten Situationen systematische und vorhersehbare Fehler machen.⁷ Amos Tversky und Daniel Kahneman zeigten in den frühen siebziger Jahren, dass Menschen bei Entscheidungen unter Unsicherheit so genannte Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – verwenden.⁸ Die Verwendung solcher Faustregeln kann häufig einen schwierigen Ent­scheid vereinfa­chen.⁹ In anderen Situationen führen sie jedoch zu systematischen Verzerrun­gen und Abwei­chungen von einer rationalen Entscheidung.¹⁰ Weil der Einfluss der heuristics und die daraus resultierenden biases von den Urteilenden meist nicht erkannt werden, werden sie in Anlehnung an die bekannten optischen Täuschungen auch als „kog­nitive Täuschungen“ (cognitive illusions) bezeichnet.¹¹

3. Entscheidend ist, dass die erstmals von Kahneman und Tversky systematisch untersuchten Urteilsheuristiken nicht zu zufälligen, sondern zu systematischen Verzerrun­gen des Urteilens führen. Dass der Mensch irrt, ist nichts Neues. Irrt er aber sys­tematisch, so kann er versuchen, dem Irrtum entgegenzuwirken. Sein Irrtum kann aber auch von Dritten ausgenutzt werden.¹²

4. Die Erkenntnisse von Kahneman und Tversky hatten und haben grossen Ein­fluss auf die Wirtschaftswissenschaft.¹³ Mit der Prospect Theory formu­lierten sie ein Modell menschli­chen Entscheidverhaltens, welches tatsächliche Entscheidungen unter Unsicherheit besser abbildet als traditionelle Modelle.¹⁴ 2002 erhielt Daniel Kahneman für seine Forschung den Nobel­preis für Wirtschaftswissenschaften.¹⁵

5. Seit etwa Mitte der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts ist in den USA auch die Rechtswissenschaft auf das Forschungsprogramm von Kahneman und Tversky aufmerk­sam geworden und versucht, das neue Menschenbild gewinnbringend zur Analyse des Verhaltens der Akteure im Rechtssystem anzuwenden. Der Ansatz wird gemeinhin als „Behavioral Law and Economics“ (BLE) bezeichnet, was bereits andeutet, dass er sich (zumindest ursprünglich) als Weiterentwicklung der traditionellen Ökonomischen Analyse des Rechts (ÖAR) versteht.¹⁶ „Behavioral“ sollte dabei nicht mit „behavioristisch“ über­setzt werden. „Behavioristisch“ bezeichnet im Deutschen eine psychologische Schule, die von John B. Watson (1878 -1958) und Edward Lee Thorndike (1874-1949) begründet wurde und nur das äusserlich sicht- und messbare Verhalten als legitimen Gegenstandsbe­reich der Psychologie sieht. Der heuristics and biases Ansatz steht hingegen in der Tradi­tion der „kognitiven Wende“ der 60-er Jahre, die unter bewusster Abgrenzung vom klassi­schen Behaviorismus (erneut) innere Prozesse (Denken, Fühlen) als legitimen Gegenstand wissenschaftlicher psychologischer Forschung ansieht.¹⁷ Wenn man „Behavioral Law and Economics“ ins Deutsche übersetzen will, so am Besten als „Verhaltenswissenschaftliche Ökonomie und Recht“.

6. In Europa hat die neue Forschungsrichtung bisher keine grossen Wellen geworfen, aber mit der üblichen Verspätung zeichnet sich jetzt auch hier zunehmendes Interesse ab. Im Mai 2004 hat die 94. Dahlem Konferenz der Freien Universität Berlin zum Thema „Heu­ristics and the Law“ stattgefunden, an der die führenden Vertreter der Richtung teilge­nommen haben.¹⁸ Ich bin selbst erstmals 2001 anlässlich eines Seminars von Prof. James Krier und Ronan Avraham an der University of Michigan Law School mit dem For­schungsansatz der Verhaltenswissenschaftlichen Ökonomischen Analyse des Rechts in Kontakt gekommen. Fasziniert von diesem Ansatz, mit dem ich während meiner Ausbil­dung in der Schweiz nie konfrontiert worden war, schrieb ich meine Master-Thesis über den so genannten „Besitztumseffekt“ (mehr dazu hinten, S. 56 ff.), wofür ich ein Experi­ment mit 40 Studierenden durchführte.¹⁹ Was ich dabei über experimentelle Forschung und Statistik lernte, half mir, die vorliegende Arbeit anzupacken.

7. Inspiriert von einer Studie von Guthrie, Rachlinski und Wistrich führte ich im Herbst 2003 eine Umfrage unter schweizerischen Richterinnen und Richtern durch. ²⁰ Ziel war, mittels eines Aufsatzes Schweizer Juristen auf das Phänomen der kognitiven Täuschungen aufmerksam zu machen. Nach der Auswertung der Umfrage und der Redaktion des Arti­kels war einerseits viel Zeit verstrichen, andererseits hatte der Artikel einen Umfang ange­nommen, der eine Publikation in einer Zeitschrift unwahrscheinlich machte. Ich beschloss deshalb, die Arbeit zu einer Dissertation auszubauen und führte im Herbst 2004 eine wei­tere Umfrage mit (anderen) Schweizer Richtern durch. Die Ergebnisse der beiden Umfra­gen bilden das Herzstück des zweiten Teils dieser Arbeit.

II.Aufbau der Arbeit und Eingrenzung des Themas

8. Im ersten Teil werden nach der Einleitung sehr kurz Geschichte und Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts dargestellt. Dies ist notwendig, weil Behavioral Law and Economics als Kritik auf die (in den USA) dominierende traditionelle Ökonomische Analyse des Rechts entstanden und ohne diesen Hintergrund kaum verständlich ist. Da Vertreter der BLE seit neustem versuchen, sich – von der ÖAR abgrenzend – in die Tradi­tion des amerikanischen Rechtsrealismus zu stellen, beginnt der geschichtliche Rückblick mit einer Skizze des American Legal Realism. Anschliessend wird nach einem Überblick über die wichtigsten Arbeiten der jungen Disziplin auf die Kritik am heuristics and biases Ansatz in der Psychologie und die Kritik an der BLE in der Jurisprudenz eingegangen.

9. Im zweiten Teil werden die Methode der Studie und Gedanken zur externen Validität erläu­tert und die Resultate der beiden Umfragen dargestellt, die als Aufhänger für eine „tour d’horizon“ der einzelnen Täuschungen dienen. Dabei wird einerseits der psychologi­schen Forschung zu den einzelnen kognitiven Täuschungen relativ viel Raum eingeräumt, da die entsprechende Literatur für Juristen in der Schweiz nur schwer zugänglich ist und kaum bekannt sein dürfte. Andererseits werden die Auswirkungen der kognitiven Täu­schungen auf juristische Entscheidungen erörtert, wobei hier das Thema auf Entscheidun­gen von Richtern und Parteien in Gerichtsverfahren beschränkt ist. Selbstverständlich unterliegen auch der Gesetzgeber und die Rechtsunterworfenen kognitiven Täuschungen, und zahlreiche Artikel der BLE beschäftigen sich mit den Auswirkungen kognitiver Täu­schungen auf diese Personengruppen. Sie sind aber nicht Gegenstand dieser Arbeit.

10. Aus psychologischer Sicht beschränkt sich die Arbeit in erster Linie auf die Darstellung des Einflusses der von Kahneman und Tversky erforschten Urteilsheuristiken auf Rich­ter und Parteien in Gerichtsverfahren. Daneben werden einzelne weitere kognitive Phäno­mene (wie Kompromiss- und Kontrasteffekt, S. 234 ff.) vorgestellt. Selbstverständlich können emotionale und motivationale Faktoren das richterliche Urteil beeinflussen – nicht umsonst soll der Richter sein Urteil sine ira et studio fällen. Solche Faktoren bilden aber auch nicht Gegenstand dieser Arbeit. Ausgeklammert bleibt schliesslich die Forschung zum Fairness-Empfinden und (echten) Altruismus der Menschen, die ebenfalls im Wider­spruch zu den Annahmen der klassischen ÖAR stehen.²¹