Dies ist ein Kapitel aus der Dissertation Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005. Zur Hauptseite.

Kritik

I.Kritik an der psychologischen Forschung zu den heuristics and biases

1. Der heuristics and biases Ansatz wird kritisiert, weil er sich einseitig auf die Fehler im Sinne einer Abweichung von einer (allzu) eng verstandenen Rationalität konzentriere, statt die adaptiven Vorteile der Urteilsheuristiken zu erforschen,¹ weil er den Kontext von Entscheidungen vernachlässige und daher Laborresultate leichtfertig generalisiere und weil er in 30 Jahren Forschung nicht geschafft habe, eine Theorie zu formulieren, die sowohl fehlerhafte wie korrekte Entscheidungen voraussagen kann.²

A.Zu pessimistische Sicht

2. Christensen-Szalanksi und Beach stellten 1984 fest, dass Studien, die sich mit menschlichen Urteilen, Entscheidungen und Problemlösungsverhalten befassten, signifi­kant häufiger zitiert werden, wenn sie einen „Fehler“ menschlichen Denkens finden, als wenn sie zum Schluss kommen, dass die Versuchspersonen die Aufgabe im grossen und ganzen gut gelöst hatten.³ Dieser Schluss wird von Robins und Craik allerdings in Zweifel gezogen; nach Robins/Craik ist der beobachtete Unterschied bei sorgfältiger statistischer Auswertung gering und lässt sich dadurch erklären, dass die pessimistischen Studien in anerkannteren Zeitschriften (d.h. solchen mit höherem „impact factor“) publi­ziert wurden.⁴ Klar ist, dass Fehler menschlicher Entscheidungsstrategien, gerade für ein Publikum ausserhalb der Psychologie, interessanter sind als die Feststellung, dass Men­schen meist richtig entscheiden. „If it bleeds, it leads“ gilt nicht nur im Journalismus, sondern auch in der wissenschaftlichen Textproduktion und –rezeption.⁵ Die Kritik an der pessimistischen Sicht des heuristics and biases Paradigmas wurde immer wieder vor­gebracht,⁶ aber auf Grund der „Nachfrage“ nach entsprechenden Resultaten wird sich an dieser Sicht so bald wahrscheinlich nichts ändern. Tversky und Kahneman haben zwar immer wieder betont, dass das heuristics and biases Programm eine negative wie eine positive Agenda habe; negativ in dem Sinn, dass es nach Fehlern sucht, positiv, weil es die aus dem Studium der Fehler gewonnen Erkenntnisse verwendet, um die ihnen zu Grunde liegenden Denkprozesse zu verstehen.⁷ Allerdings kann das nicht darüber hinwegtäu­schen, dass das Schwergewicht auf der Beschreibung und Katalogisierung der Fehler lag.

B.Der „richtige“ normative Standard

3. Die Diskussion um den richtigen normativen Standard konzentriert sich vor allem auf bia­ses im Zusammenhang mit statistischem Denken, wie der Vernachlässigung der Basisrate, Verfügbarkeitsheuristik, dem Konjunktions-Fehler (conjunction fallacy) und Overconfi­dence.⁸ Umstritten ist, ob (nur) aus der Anwendung des Bayes-Theorem die korrekte Antwort auf die gestellten Fragen resultiert,⁹ ob Vernachlässigung der Basisrate und Overconfidence verschwinden, wenn die zu verarbeitende Information in der Form natürli­cher Häufigkeiten dargestellt wird¹⁰ oder ob die Versuchspersonen eine richtige Antwort auf missverständlich gestellte Fragen geben.¹¹ Die Kritik scheint teilweise gerechtfertigt, insbesondere, was die Repräsentation der Information angeht, betrifft aber nur zwei der Heuristiken (Repräsentativität) und Fehler (Overconfidence), die in dieser Arbeit bespro­chen werden. Ich werde bei der Darstellung dieser beiden Phänomene näher auf die Kritik eingehen; insbesondere die Frage, ob das Bayes-Theorem ein angemessener normativer Standard ist, kann nicht auf wenigen Zeilen abgehandelt werden.

C.Generalisierbarkeit

4. Welche der heuristics and biases sich auf Entscheidungen in der „wirklichen“ Welt generalisieren lassen, ist eine Frage, die noch ungenügend erforscht ist, wie auch Anhänger des heuristics and biases Programms zugeben.¹² Sie weisen immerhin darauf hin, dass Kahneman und Tversky nicht Laborexperimente konstruiert haben, um Fehler ihrer Versuchspersonen nachweisen zu können, sondern weil sie beobachteten, dass ihre Stu­denten bestimmte statistische Gesetze nicht oder nur sehr schwer verstanden und sie ver­suchten, diesen Fehlern mit ihren Experimenten auf die Schliche zu kommen.¹³ M. a. W. stand am Anfang des Forschungsprogramms die Beobachtung, dass ausserhalb des Labors gewisse Fehler systematisch und immer wieder gemacht wurden. Erst dann wurde die Forschung ins Labor verlegt. Dass anfänglich kaum Versuche unternommen wurden, die im Labor gewonnen Resultate ausserhalb des Labors zu validieren, liegt am Aufwand und den Kosten, den solche Studien mit sich bringen, und dem geringen Prestige, der mit ihnen verbunden ist. Akademische Karriere macht, wer neue Fehler entdeckt, alte Forschungser­gebnisse widerlegt oder neue Theorien entwirft, die die Fehler – und hoffentlich neue, noch unerforschte Phänomene – voraussagen.¹⁴ Erst wenn sich ein Phänomen im Labor unter verschiedenen Bedingungen als robust erwiesen hat, lohnt es sich, zu erforschen, ob es auch ausserhalb des Labors robust ist. Inzwischen wurden doch einige Feldstudien mit positiven Resultaten durchgeführt,¹⁵ so dass der Vorwurf der fehlenden externen Validität nicht mehr generell aufrechterhalten werden kann. Andere Autoren weisen nicht ganz zu Unrecht darauf hin, dass sich die natürliche Umwelt des Menschen immer mehr Laborbe­dingungen angleicht; d.h. die Fähigkeit, abstrakte „Denksportaufgaben“ zu lösen, wie sie in typischen Laborexperimenten gestellt werden, mag im Pleistozän wenig wichtig gewe­sen sein, ist aber in einer modernen, komplexen, technologisierten, sich schnell verändern­den Gesellschaft zunehmend zentral.¹⁶

D.Theoriedefizit

5. Insbesondere Gigerenzer kritisiert das Theoriedefizit des heuristics and biases Ansatzes.¹⁷ In 30 Jahren sei man nicht über die Beschreibung der Phänomene hinaus­gekom­men, die zudem oft so vage definiert seien, dass mit ihnen alles erklärt wer­den könne.¹⁸ Was not tue, sei die Entwicklung von exakten und falsifizierbaren Model­len.¹⁹ Tversky und Kahneman meinen, dass ein Begriff wie „Repräsentativität“ nicht a priori definiert werden muss, da experimentell nachgewiesen werden kann, wie repräsen­tativ eine Instanz in den Augen der Versuchspersonen für die Kategorie ist, der sie ange­hört.²⁰ In der Modellierung liege nicht der Königsweg für den Fortschritt der Psychologie, die qualitativen Gesetze der Gestaltpsychologie²¹ hätten verfrühte Versuche der Modellie­rung auch überlebt.²²

6. In dem Vorwurf der Vagheit der Begriffe und der insgesamt fehlenden Exaktheit des heuristics and biases Ansatzes liegt sicher ein Körnchen Wahrheit. Für den psychologi­schen Laien liegt darin aber natürlich auch ein Teil der Attraktivität des Gebietes, und die fehlende Modellierung dürfte zum Erfolg der Bewegung ausserhalb der Psychologie bei­tragen haben. Psychologische Modelle haben zudem oft den Nachteil, dass sie entweder so abstrakt sind, dass sie kaum spezifische Voraussagen erlauben, oder dann so spezifisch sind, dass sie nur gerade ein bestimmtes Experiment modellieren.²³ Die Forderung nach der Erforschung der Denkprozesse, die den beobachteten Fehlern zu Grunde liegen, ist aus Sicht der Psychologie verständlich. Tatsächlich erscheint es wenig befriedigend, nach 30 Jahren immer noch weitere Ausstellungsstücke ins ohnehin bereits überfüllte „Museum der Inkompetenz“²⁴ zu stellen. Für den Juristen oder Ökonomen aber ist es möglicherweise weniger relevant, zu wissen, weshalb eine bestimmte kognitive Täuschung auftritt, als wie und unter welchen Bedingungen. Das Theoriedefizit des heuristics and biases Programms erscheint daher für einen Beobachter ausserhalb des Fachgebiets nicht als schwerer Man­gel; ausser er hätte den – meines Erachtens zum Scheitern verurteilten Anspruch – das rational actor Modell durch ein ähnlich elegantes und komplettes deskriptives Modell menschlichen Verhaltens zu ersetzen.

E.Duales System

7. In jüngster Zeit hat Kahneman postuliert, dass der Mensch zwei verschiedene Denkpro­zesse verwendet: einen regelbasierten, langsamen, bewussten Prozess und einen assoziati­ven, schnellen, automatischen Prozess.²⁵ Kahneman übernimmt die Terminologie von Stanovich/West, die die regelbasierten Prozesse als „System 1“, die assoziativen als „System 2“ bezeichnen.²⁶ Die Idee, zwischen Intuition und Vernunft zu unterscheiden, ist natürlich schon viel älter.²⁷ Kahneman ist zuversichtlich, dass mit diesem Modell wider­sprüchliche experimentelle Befunde erklärt werden können. Experimente, in denen kogni­tive Täuschungen verschwinden, erleichtern seiner Ansicht nach die Anwendung des regelbasierten Systems 2. Sie ermöglichen keine Aufschlüsse über die intuitiven Prozesse des Systems 1, welche nach wie vor ablaufen, aber vom regelbasierten System 2 korrigiert werden.²⁸

Tabelle 4: Eigenschaften der beiden kognitiven Systeme (nach Kahneman/Fre­de­rick, 2002)

8. Über das Verhältnis der beiden Systeme bestehen zwei grundsätzlich verschiedene Auffassungen. Nach der einen Auffassung verwenden Menschen absichtlich Prozesse des Systems 1, wenn die Entscheidung relativ unwichtig und die Motivation gering ist. Die aufwändigeren Prozesse des Systems 2 werden eingesetzt, wenn es um viel geht.²⁹ Nach einer anderen Auffassung, die derjenigen von Kahneman/Frederick entspricht und die herrschende sein dürfte, arbeiten die beiden Systeme parallel und gleichzeitig. Das assozi­ative, schnelle System 1 arbeitet immer, nicht nur, wenn die Motivation gering ist.³⁰ System 2 überwacht die Ergebnisse des Systems 1 und akzeptiert oder korrigiert sie.³¹

9. Eine normativ korrekte Entscheidung kann nach diesem Modell auf zwei Arten zustande kommen: die Ergebnisse des Systems 1 und 2 stimmen überein oder das System 2 korri­giert das (vom normativen Standard abweichende) Ergebnis des Systems 1. Inkorrekte Entscheidungen können ebenfalls auf zwei Arten entstehen: das System 1 kommt zu einem inkorrekten Ergebnis und wird entweder vom System 2 nicht korrigiert, oder das System 2 korrigiert ungenügend, so dass die Entscheidung eine Mischung der Ergebnisse der beiden Prozesse ist. Unter normalen Umständen akzeptiert das System 2 die Ergebnisse des Sys­tems 1 dabei nach oberflächlicher Prüfung, wie folgendes Beispiel zeigt: „Ein Schokolade­riegel und ein Kaugummi kosten zusammen Fr. 1,10. Der Schokoladeriegel kostet Fr. 1 mehr als der Kaugummi. Wie viel kostet der Kaugummi?“.³² Die meisten Menschen antworten spontan „10 Rappen“, weil die Summe von Fr. 1,10 einleuchtend in Fr. 1 und 10 Rappen zerfällt und 10 Rappen von der Grössenordnung her ungefähr zu stimmen schei­nen. Das System 2 korrigiert offenbar das System 1 nur ungenügend; die meisten Men­schen, so Kahneman/Frederick, „sind sich nicht gewohnt, fest zu denken und oft zufrie­den mit einem plausiblen Urteil, das schnell in den Sinn kommt“.³³

10. Empirische Unterstützung erhält das Modell der zwei Systeme durch Experimente, die (we­nig überraschend) zeigen, dass Versuchspersonen mehr falsche Antworten geben, wenn sie abgelenkt werden (cognitive load)³⁴ oder unter Zeitdruck stehen.³⁵ Das langsame und anstrengende System 2 ist in diesen Fällen offenbar nicht in der Lage, die Ergebnisse des Systems 1 zu korrigieren. Weitere Unterstützung erhält das Modell durch den Befund, dass Versuchspersonen, die die normativ richtige Antwort geben, in der Regel signifikant besser abschneiden bei Tests der analytischen Intelligenz.³⁶ Intelligente Menschen profitieren von einem relativ effizienten System 2, dass ihnen erlaubt, fehlerhafte Intuitionen zu er­kennen und zu korrigieren. Statistisch gebildete Versuchspersonen schneiden ebenfalls besser ab als naive Versuchspersonen, allerdings nur, wenn das Experiment die statistische Natur der Frage transparent macht.³⁷

11. Die Präsentation statistischer Informationen in der Form natürlicher Häufigkeit beeinflusst nach Kahneman/Frederick nicht die Intuition des Systems 1, die nach wie vor von der Repräsentativität geleitet wird, sondern vereinfacht die Korrekturmechanismen des Sys­tems 2.³⁸ Allgemeiner formuliert verschwinden kognitive Täuschungen, je mehr die Ver­suchsanordnung die anzuwendende Regel transparent macht; auch dies ist nicht wirklich überraschend.

12. Das Modell der zwei Systeme kann sicherlich zahlreiche experimentelle Befunde erklären; allerdings geht dabei auch einiges von der prognostischen Fähigkeit des ursprünglichen heuristics and biases Programms verloren. Ex post, wenn das Experiment keine systemati­schen Fehler gezeigt hat, kann man dies natürlich immer der Korrektur durch das System 2 zuschreiben und postulieren, dass das System 1 aufgrund einer Urteilsheuristik entschieden hat, sich diese aber nicht in einem Fehler manifestiert, weil das Ergebnis durch das System 2 korrigiert wurde. Das Modell lässt sich kaum falsifizieren; zudem erläutern Kah­neman/Frederick nicht, wie man ex ante wissen kann, ob System 1 oder System 2 die Entscheidung bestimmen wird.

13. Das Modell der zwei Systeme wirft natürlich die Frage auf, inwiefern kognitive Täuschungen die Entscheidungen von Richtern und Parteien in Gerichtsverfahren beein­flussen. Sicherlich werden Entscheidungen durch Richter vom regelbasierten, langsamen, anstrengenden System 2 überprüft und korrigiert, so dass der Einfluss kognitiver Täu­schungen ausgeschlossen werden kann? Sicherlich entscheiden Richter nicht intuitiv und schnell, oder?

14. Unter Juristen wie Laien ist die Vorstellung verbreitet, dass richterliche Urteile durch einen aufwändigen Prozess, nach langer Beratung durch bestens ausgebildete und erfahrene Entscheidungsträger, die zahlreiche Informationen berücksichtigen, gefällt werden.³⁹ Richter betonen gerne, dass jeder Einzelfall komplex, einzigartig und unvergleichbar sei; eine Auffassung, die von Sozialpsychologen nicht geteilt wird.⁴⁰ Selbst wenn die soziale Wirklichkeit unstreitig komplex ist, heisst das nicht, dass richterliche Entscheide komplex sind.⁴¹ Dieser Eindruck der Komplexität entsteht wahrscheinlich durch Introspektion; niemand bezweifelt, dass Richter sich viele Gedanken machen über einen Fall und oft hin- und her gerissen sind. Jedoch lassen sich die Faktoren, die letztlich das Urteil beeinflussen, gemäss zahlreichen empirischen Studien an einer Hand abzählen.⁴² Über die Strafzumes­sung wird meist schnell entschieden und wenig diskutiert,⁴³ Entscheidungen, ob ein Ange­schuldigter auf Kaution frei gelassen werden soll, werden auf Grund weniger Hinweise (cues) gefällt⁴⁴ und die Höhe der Kaution hängt praktisch nur vom Antrag des Staatsanwal­tes ab.⁴⁵ Van Duyne meint aufgrund eigener Beobachtungsstudien in den Niederlanden:⁴⁶

Zusammengefasst lassen die Resultate der beiden Feldstudien an der Behauptung der Juristen zwei­feln, Strafzumessung sei eine hochkomplexe Aufgabe, die sich mit einzigartigen Entscheidungen und einzigartigen Fällen befasst. Ohne behaupten zu wollen, die Aufgabe von Richtern und Strafverfol­gern bestehe nur aus schnellen Schätzungen [quick guesswork] und Routine, dekoriert mit Prunk und Feierlichkeit, möchte ich sagen, dass juristische Entscheidungsfindung vergleichbar ist mit anderen Arten offen strukturierter Aufgaben, wie der Beurteilung von Kunstwerken durch eine Kommission oder der Benotung eines Aufsatzes durch einen Lehrer. Wenn Strafzumessung schwierig ist, dann we­gen ihrer Ungewissheit, nicht wegen ihrer Komplexität.

15. Für Konecni/Ebbesen ist die Komplexität und Einzigartigkeit juristischer Entscheidungen ein Mythos. Beide stellen wie Van Duyne fest, dass richterliche Gehirne den gleichen kapazitiven Beschränkungen unterliegen wie diejenigen der restli­chen Bevölkerung, weshalb es nicht weiter überraschend sei, dass Richter eine begrenzte Anzahl von Informationen verarbeiten bei ihren Entscheidungen.⁴⁷ Aus demselben Grund ist auch anzunehmen, dass Richter die gleichen Urteilsheuristiken verwenden wie die übrigen Menschen. Dass diese in jedem Fall durch das System 2 korrigiert werden, ist in Anbetracht des Zeitdruckes, unter dem Richter in der Regel stehen, nicht zu vermuten. Ausgenommen von dieser Annahme sind alle diejenigen Richter und Leser, die bei der Frage nach dem Preis des Kaugummis (S. 43) auf Anhieb die richtige Lösung gewusst haben.

II.Kritik an Behavioral Law and Economics

16. Die Diskussion um Behavioral Law and Economics in der juristischen Literatur folgt zu ei­nem grossen Teil der Debatte zwischen Vertretern der traditionellen Ökonomik und beha­vioral economists ausserhalb des Rechts⁴⁸ sowie der Debatte zwischen Anhängern der heuristics and biases Schule und ihren Gegnern in der Psychologie.⁴⁹

17. Die Hauptargumente der Ökonomen lassen sich wie folgt zusammenfassen: da die Ökonomik an aggregiertem Verhalten interessiert ist, spielen individuelle Abweichungen vom Standard rationalen Verhaltens keine Rolle;⁵⁰ der Wettbewerbsdruck wird irrationa­les Verhalten ausmerzen;⁵¹ ob ein Modell realistisch ist, ist irrelevant, solange es falsifizier­bare Prognosen erlaubt, die meist zutreffen;⁵² behavioral economists ersetzen das kohärente System der traditionellen Ökonomik durch theoriefreie ad hoc Erklärun­gen.⁵³ Die Hauptargumente der Psychologen lauten, wie bereits angetönt, dass das Bild, das in der heuristics and biases Literatur von den kognitiven Fähigkeiten des Menschen gezeichnet wird, viel zu pessimistisch ist und dass behavioral law and economists von einzelnen Laborexperimenten unzulässigerweise generalisieren, ohne dem Kontext der Entscheidung in der wirklichen Welt genügend Beachtung zu schenken.⁵⁴

18. Das Argument, dass die ökonomische Theorie an aggregiertem Verhalten interessiert ist und daher individuelle Abweichungen vom rationalen Verhalten keine Rolle spielen, ist das schwächste Argument der Vertreter der traditionellen ÖAR. Es setzt voraus, dass die Abweichungen vom Standard zufällig verteilt sind und sich daher bei der Aggregation gegenseitig aufheben.⁵⁵ Dies ist aber bei den kognitiven Täuschungen gerade nicht der Fall: es handelt sich um systematische und – zumindest unter Laborbedingungen – voraus­sehbare Abweichungen vom normativen Standard (Bayes-Theorem, Erwartungsnutzenthe­orie).⁵⁶ Sie heben sich bei Aggregation nicht auf; die meisten Studien der heuristics and biases Literatur rapportieren aggregierte Ergebnisse, die vom normativen Standard abwei­chen – was von manchen Psychologen wiederum kritisiert wird, weil dadurch individuelle Unterschiede verborgen würden.⁵⁷

19. Das Argument, dass der Markt irrationales Verhalten ausmerzen wird, hat für juristische Per­sonen eine gewisse Plausibilität. Ein Unternehmen, das sich konstant irrational und daher per definitionem ineffizient verhält, wird über kurz oder lang von seinen Konkur­renten verdrängt werden.⁵⁸ Bei natürlichen Personen ist das Argument jedoch wenig überzeugend. Wer sich „irrational“ im Sinne der ökonomischen Theorie verhält, stirbt nicht aus.⁵⁹ Er lebt weiter und nimmt weiter am Marktgeschehen teil, so dass das Equi­librium auch von den Teilnehmern, die kognitiven Täuschungen unterliegen, beeinflusst wird. Korobkin/Ulen weisen zudem darauf hin, dass selbst angenommen, juristische Personen gehen Konkurs, wenn sie sich irrational verhalten, es doch plausibel ist, dass sie nicht sofort Konkurs gehen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt eine substantielle Anzahl der Marktteilnehmer nicht perfekt rational verhält.⁶⁰ Hanson und Kysar verwen­den das Argument sogar gegen die traditionelle Ökonomik, in dem sie argumentie­ren, dass der Wettbewerb Firmen der Konsumgüterindustrie dazu treibt, die kognitiven Grenzen der Konsumenten bewusst oder unbewusst zum Vorteil der Firmen und zum Nachteil der Konsumenten auszunützen.⁶¹ Kognitive Täuschungen spielten daher in der Praxis vielleicht eine noch wichtigere Rolle als im Labor, da bewusst Situationen kreiert würden, die leicht zu Täuschungen führen.

20. Die Behauptung, dass eine Theorie nicht an der Realität ihrer Prämissen, sondern an den Vor­aussagen, die sie generiert, gemessen werden soll – ohne dass man so weit gehen muss wie Friedman, der meint, dass die Realität der Annahmen überhaupt keine Rolle spiele⁶² – wird auch von den Vertretern der BLE geteilt. Ihre Hauptkritik an der ÖAR ist nicht, wie noch diejenige von Kritikern in den siebziger Jahren, dass das Modell des homo oeconomi­cus „unrealistisch“ ist, sondern dass es erwiesenermassen zu falschen Prognosen führt. Die Laborexperimente von Kahneman, Tversky und Co. vergleichen die Antworten der Versuchspersonen mit den Antworten, die gemäss rational choice theory zu erwarten wären, und kommen zum Schluss, dass sich die Versuchspersonen nicht wie vorhergesagt verhalten. Die Prämissen der traditionellen ÖAR werden also nicht kritisiert, weil sie unrealistisch sind, sondern weil sie nicht taugen, das Verhalten von echten Menschen zu modellieren.

21. Mehr dran ist am Vorwurf des Theoriedefizits der BLE. Am schärfsten hat diese Kritik wohl Posner formuliert:⁶³

Vertreter der Theorie des rationalen Handelns fragen sich, was der „rational man“ in einer bestimm­ten Situation machen würde, und gewöhnlich ist die Antwort ziemlich klar und kann mit dem tatsäch­lichen Verhalten verglichen werden, um zu prüfen, ob die Voraussage bestätigt wird. Manchmal wird die Voraussage nicht bestätigt – daher haben wir „behavioral economics“. Aber es ist zutiefst unklar, was der „behavioral man“ in einer bestimmten Situation machen würde. Er ist eine Mischung aus ra­tionalen und nicht rationalen Fähigkeiten und Impulsen. Er könnte irgendetwas tun. JST [Jolls, Sunstein und Thaler] haben weder eine kausale Erklärung für das Verhalten des „behavioral man“ noch ein Modell seiner Entscheidungsstrategie. […] Die empirischen Misserfolge einer Theorie zu be­schreiben, zu spezifizieren und zu klassifizieren ist eine wertvolle und wichtige wissenschaftliche Tä­tigkeit. Aber es ist keine alternative Theorie.

22. Posner fährt fort mit der Bemerkung, dass mit der „Theorie“ der BLE alles erklärt werden könne:⁶⁴

JSTs Theorie ist gefährlich nahe am Abgrund der Nicht-Falsifizierbarkeit, vielleicht ist sie schon hi­neingefallen. Wenn sich Menschen rational verhalten, behandeln JST das nicht als Widerspruch zur Annahme eingeschränkt rationalen Verhaltens. Wenn Menschen einer Versuchung widerstehen, wird das nicht als Widerspruch zur Annahme eingeschränkter Willenskraft angesehen. Und wenn sie sich egoistisch verhalten, wird das nicht als Widerspruch zur Annahme eingeschränkten Eigeninteresses angesehen. […] Es taucht daher die Frage auf, welche Beobachtung JSTs Theorie falsifizieren könnte. Wenn es keine gibt, dann haben sie keine Theorie, sondern nur eine Sammlung von Herausforderun­gen für Theoretiker, in diesem Fall traditionelle [rational choice] Ökonomen […].

23. Die Vertreter der BLE streiten den Vorwurf, über keine ausformulierte Theorie menschlichen Verhaltens zu verfügen, nicht grundsätzlich ab. Zu ihrer Verteidigung brin­gen sie zwei Argumente vor. Bei BLE handle es sich um eine junge akademische Diszip­lin. Es sei normal, dass eine junge Disziplin zuerst die Fehler und Unzulänglichkeiten des herrschenden Paradigmas kritisiere, ehe sie in der Lage sei, der herrschenden Theorie eine eigene konkurrierende Theorie gegenüberzustellen. Das Ziel der verhaltenswissenschaftli­chen Entscheidungstheorie sei auf jeden Fall nicht, die Misserfolge der traditionellen Ökonomik zu katalogisieren, sondern die Formulierung einer allgemeingültigen, deskripti­ven Theorie menschlicher Entscheidungsstrategie.⁶⁵ Die meines Erachtens überzeugen­dere Position ist diejenige der Skeptiker, die bezweifeln, dass es den Sozialpsychologen gelingen wird, eine Theorie zu entwickeln, die menschliches Verhalten allgemein besser beschreiben kann als die rationale Entscheidungstheorie. Das menschliche Verhalten ist aus dieser Sicht zu komplex, um durch eine einzige universelle Theorie (die gleichzeitig konkrete Voraussagen erlaubt) beschrieben zu werden, die so elegant, allgemeingültig und sparsam in den Annahmen ist wie das Modell des homo oeconomicus. Eher handle es sich bei der „Theorie“ der BLE um eine pragmatische Sammlung situationsspezifischer Ver­haltensweisen.⁶⁶ Die Strategie müsse darin bestehen, „Mini-Theorien“, oder Erklärungen und Voraussagen spezifischer juristischer Phänomene, zu entwickeln und empirisch zu überprüfen;⁶⁷ was natürlich bedingt, dass Juristen vermehrt selber empirisch tätig wer­den.⁶⁸ Der Nachteil, dass die Verhaltenswissenschaften keine einheitliche Theorie menschli­chen Verhaltens zur Verfügung stellen könnten, sei im Recht weniger nachteilig als in der Wirtschaft, da die meisten Gesetze einen beschränkten Anwendungsbereich hätten und es daher genügen würde, wenn die Theorie in der Lage sei, das Verhalten der von diesem Gesetz spezifisch betroffenen Personen vorauszusagen.⁶⁹ Was die BLE gegen­über der traditionellen ÖAR an Sparsamkeit (der Prämissen) und Allgemeinheit der An­wendbarkeit aufgebe, würde kompensiert durch den grösseren Nutzen, den die BLE bei der Analyse spezifischer juristischer Probleme bringe.⁷⁰ BLE ist nach dieser Sicht eine pragmati­sche Wissenschaft, die auf ein grosses Theoriegebäude verzichtet und ihre Da­seinsberechtigung nicht aus innerer Kohärenz und Allgemeingültigkeit, sondern aus äusse­rer Nützlichkeit bei der Analyse spezifischer Probleme herleitet.⁷¹

24. Ökonomen haben die Ökonomik schon immer gerne mit der Physik verglichen.⁷² „Physik“ steht dabei für mathematische Eleganz und präzise, quantitative Voraussagen.⁷³ Mit der Ablösung der Physik als Leitwissenschaft durch die (Molekular-)Biologie steigt aber die Zahl der Ökonomen, die darauf hinweisen, dass ein Vergleich mit der Biologie vielleicht angebrachter wäre. Herbert Simon bemerkte, dass man von der Molekularbio­logie lernen könne, dass nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Strukturen und Erklärungen wissenschaftlichen Wert haben.⁷⁴ Den Vertretern traditioneller ÖAR am Theoriedefizit der Verhaltenswissenschaftlichen Ökonomik und Recht antwortet Farber mit folgendem Vergleich:⁷⁵

Die letzte Verteidigungsstellung der Vertreter der rationalen Entscheidungstheorie ist, darauf zu be­stehen, dass es eine Theorie brauche um eine Theorie zu schlagen; und dass die Verhaltenswissen­schafter nur eine Sammlung empirischer Unregelmässigkeiten ohne vereinigende Theorie hätten. Die Verhaltenswissenschafter antworten entrüstet, sie hätten sehr wohl eine Theorie, zugegebenermassen eine unvollständige. Die Annahme ist offensichtlich auf beiden Seiten, die conditio sine qua non der Sozialwissenschaft sei eine einheitliche prädiktive Theorie. Aber vielleicht ist dies nur ein weite­res Symptom des berühmten „Physik-Neides“ der Ökonomik. Die Physik ist ein atemberaubendes Beispiel mathematischer Eleganz kombiniert mit fantastisch genauen Voraussagen. Aber die Physik als Paradigma der Wissenschaft zu betrachten, könnte ein Fehler sein. Die grösste Erfolgsgeschichte heute ist vielleicht die Biologie. Biologie hat ein zentrales Paradigma (Evolution) und ein Verständnis ihrer molekularen Basis. Aber Organismen sind […] extrem komplex und niemand scheint zu glau­ben, dass ihre Eigenschaften im Detail auf der Basis einer deduktiven Theorie vorausgesagt werden können. Um ein zufälliges Beispiel aus einer aktuellen Zeitschrift zu nehmen: wer wissen will, welche Rolle Guanosin-Triphosphatase bei der Differenzierung der T-Zellen spielt, muss ins Labor gehen, um es herauszufinden. Niemand scheint zu glauben, dass man es im Voraus aufgrund einer allgemeinen Theorie berechnen kann. Manche finden die theoretische Eleganz der Physik sympathischer als die Komplexität der Molekularbiologie, und es wäre schön, wenn Sozialwissenschaft so elegant wäre wie die Relativitätstheorie oder Quantenphysik. Aber es gibt keinen Grund, anzunehmen, dass eine erfolg­reiche Wissenschaft menschlichen Verhaltens mehr wie Physik als wie Biologie aussehen wird.

III.Stellungnahme

25. Arthur Leff soll einmal gesagt haben, die Ökonomische Analyse des Rechts sei eine Wüste, Rechtssoziologie (law and society) aber ein Sumpf.⁷⁶ BLE, die einen Platz zwi­schen ÖAR und Rechtssoziologie einnimmt,⁷⁷ könnte die fruchtbare Savanne dazwischen sein. Es ist für eine junge Disziplin auf jeden Fall kein schlechtes Zeichen, wenn sie von rechts (ÖAR, Posner) und links (Rechtssoziologie, Kelman) kritisiert wird.

26. Mit der selbst gewählten Bezeichnung „Behavioral Law and Economics“ haben sich Jolls, Sunstein und Thaler keinen Gefallen getan. Die Kritik an einem herrschenden Paradigma hat der Bewegung zwar viel Aufmerksamkeit und eine Struktur verschafft. Solange die Struktur aber darin besteht, Anomalien der rationalen Entscheidungstheorie aufzuzeigen, wird sie die Bewegung nicht während längerer Zeit tragen können. Die Hoff­nung gewisser Vertreter der BLE, dass es der Psychologie in absehbarer Zeit gelingen wird, ein allgemeingültiges Modell menschlichen Verhaltens zu entwickeln, das der ratio­nalen Entscheidungstheorie überlegen ist, teile ich nicht. Die Entwicklung wird eher in die von Farber und Mitchell aufgezeigte Richtung gehen, d.h. der Entwicklung situati­onsspezifischer Mini-Theorien.

27. Die Bewegung wird daher treffender als eine neue Form der Rechtspsychologie (law and psy­chology) charakterisiert, die sich nicht auf das Studium einzelner Akteure des Rechts­systems (Geschworene, Augenzeugen und Kriminelle) beschränkt, sondern Prozesspar­teien, Konsumenten, Produzenten, Vertragsparteien, Gesellschaftsorgane, Eltern und Ar­beitnehmer in ihr Blickfeld einbezieht.⁷⁸ Das Recht hat sich historisch auf „Modelle“ menschlichen Verhaltens gestützt, die anekdotisch, introspektiv und ideologisch begründet wurden. Die Ökonomische Analyse des Rechts hat dem eine kohärente, ausformulierte Theorie menschlichen Verhaltens gegenüberstellt, die aber keine empirische Basis hat. Die moderne Psychologie bietet wissenschaftliche, empirisch abgestützte Theorien menschli­chen Verhaltens. Die Rechtswissenschaft wird profitieren, wenn sie sich diese Erkennt­nisse vermehrt zu Nutzen macht.⁷⁹ Damit wird auch klar, dass die Behavioral Law and Economics, trotz ihres trügerischen Namens, auch für Juristen und Rechtssysteme interes­sant sind, die mit der Ökonomischen Analyse des Rechts nichts am Hut haben. Die im Hauptteil dieser Arbeit vorgestellten Auswirkungen kognitiver Täuschungen auf das Urteil von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren sind auf jeden Fall relevant, auch wenn man Effizienz nicht als Rechtsziel ansieht.

28. Der Mangel an einer allgemeingültigen Theorie zwingt Juristen, die psychologische Erkenntnisse für die Analyse juristischer Phänomene beiziehen, den sprichwörtlichen Lehnstuhl zu verlassen und vermehrt selber empirisch tätig zu werden. Schwache Arbeiten der BLE stellen in einer kurzen Einleitung eine in psychologischen Experimenten beo­bachtete Verhaltensweise vor und analysieren dann ein Rechtsgebiet unter der Annahme, dass sich alle Rechtsunterworfenen gemäss den experimentellen Befunden verhalten.⁸⁰ Überzeugende Arbeiten gehen ebenfalls von den experimentellen Befunden aus, überprü­fen diese aber anhand eigener Experimente und, wenn vorhanden, Daten aus dem Feld.⁸¹