Dies ist ein Kapitel aus der Dissertation Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005. Zur Hauptseite.

Ökonomische Analyse des Rechts

1. Die Ökonomik – d.h. die wirtschaftswissenschaftliche Methode, im Gegensatz zur Ökonomie, ihrem traditionellem Gegenstand – beschäftigt sich mit zwei unterschiedlichen Fragestellungen. Die positive Ökonomik erklärt und prognostiziert wirtschaftliche Vor­gänge. Die normative Ökonomik hingegen bewertet wirtschaftliche Zustände oder Verän­derungen auf der Grundlage eines vorher definierten Kriteriums.¹ Die Ökonomische Analyse des Rechts als Teilgebiet der Ökonomik beschäftigt sich daher sowohl mit positi­ven wie normativen Fragestellungen, die nicht vermischt werden sollten.²

2. Zusammenfassend ergeben sich folgende Thesen der ÖAR:³

   Positiv: Menschen reagieren auf rechtlichen Zwang wie homini oeconomici, also ratio­nal und nutzenmaximierend. Rechtliche Sanktionen wirken wie Preise, die be­stimmte Verhaltensweisen gegenüber anderen verteuern. Die Voraussage der sozialen Steuerungswirkung des Rechts erfolgt auf der Grundlage des ökono­mischen Verhaltensmodells.

   Normativ: Eine Rechtsnorm ist gut, wenn sie den gesellschaftlichen Wohlstand erhöht, schlecht, wenn sie ihn verringert. Eine Bewertung der durch Rechtsnormen ausgelösten Folgen erfolgt auf Grundlage der Wohlfahrtsökonomik, insbeson­dere des Kaldor/Hicks-Kriteriums. Das Kaldor/Hicks-Kriterium, auch als po­tentielle Pareto-Verbesserung bezeichnet, besagt, dass ein Zustand X der Welt besser ist als ein Zustand Y, wenn die Vorteile der Gewinner bei Zustand X so gross sind, dass sie die Verlierer kompensieren könnten – ungeachtet dessen, ob die Kompensation tatsächlich stattfindet.⁴ Um feststellen zu können, ob das Kaldor/Hicks-Kriterium erfüllt ist, muss eine Kosten-/Nutzenanalyse durchge­führt werden. Trotz theoretischer und praktischer Bedenken gegenüber dem Kaldor/Hicks-Kriterium ist es unverzichtbar für die angewandte Wohlfahrts­ökonomik.⁵

I.Ursprünge der Ökonomischen Analyse des Rechts

3. Obwohl es frühe Vorläufer gegeben hat,⁶ kann man den eigentlichen Ursprung der Ökonomischen Analyse des Rechts in den USA auf die sechziger Jahre des letzten Jahr­hunderts datieren.⁷ Die Arbeiten von Ronald Coase, Guido Calabresi, Gary S. Be­cker und Richard Posner gelten als die Grundsteine der ÖAR.

4. Ronald Coase führte 1961 mit seinem Aufsatz „The Problem of Social Cost“ die Transaktionskostenanalyse in die Rechtswissenschaft ein.⁸ Das so genannte Coase-Theo­rem besagt, dass es keine Rolle spielt, wem das (Eigentums-)recht an einem Gut zugeord­net wird, wenn die Transaktionskosten gering sind. Das Gut wird letztendlich, über eine Reihe von freiwilligen Transaktionen, bei demjenigen landen, der ihm den höchsten Wert beimisst. Die Marktteilnehmer können somit Probleme, die durch externe Effekte (wie der Lärm einer Schneiderei oder der Funkenflug einer Eisenbahn in den Beispielen von Coase) auftreten, selber lösen, wenn sie über die Allokation der Ressourcen verhandeln und diese ohne Kosten transferieren können. Die Gültigkeit des Coase-Theorems wird durch den bereits erwähnten Besitztumseffekt in Frage gestellt: wenn die Präferenz für ein Gut davon abhängt, ob man es besitzt, spielt die ursprüngliche Zuteilung der Güter eben doch eine Rolle, und ein Gut wird auch in Abwesenheit von Transaktionskosten nicht notwendigerweise bei dem enden, der am meisten zu zahlen bereit ist. Der Besitztumsef­fekt wirft auch wohlfahrtsökonomische Probleme auf. Wer schätzt ein Gut mehr: derje­nige, der mehr dafür zu zahlen bereit ist oder derjenige, der mehr für die Aufgabe des Gutes verlangt? M. a. W. ist die willingness to pay (WTP) oder willingness to accept (WTA) entscheidend für die Analyse?⁹

5. Guido Calabresi analysierte 1961 in seinem wichtigen Aufsatz “Some Thoughts On Risk Distribution And The Law Of Torts” das ausservertragliche Haftungsrecht.¹⁰ Calabresis Artikel ist von weniger grosser theoretischer Wichtigkeit als Coases „Problem of Social Cost“, aber er war der erste Versuch, ein ganzes Rechtsgebiet durch ökonomische Prinzi­pien zu erklären. Calabresi wandte Einsichten aus der Ökonomik über Risiko und Versi­cherung auf das ausservertragliche Haftungsrecht an, wobei er das Haftungsrecht zumin­dest teilweise als Versicherungssystem rekonzipierte. Calabresi konnte demonstrieren, dass einige wenige ökonomische Prinzipien die Struktur des Haftungsrechts besser erklä­ren können als zahlreiche überkommene rechtliche und moralische Regeln und Gebote. Diese Analyse des Haftungsrechts setzt unter anderem voraus, dass die Rechtsunterworfe­nen, der Gesetzgeber und die Rechtsprechenden Wahrscheinlichkeiten richtig wahrneh­men. Empirische Forschung, auf die sich Vertreter der Behavioral Law and Economics stützen, hat aber gezeigt, dass dies nicht der Fall ist und geringe Wahrscheinlichkeiten systematisch über-, mittlere bis hohe Wahrscheinlichkeiten aber unterschätzt werden (hin­ten, S. ff.).

6. Es ist das Verdienst von Gary S. Becker, als erster das ökonomische Modell auf Rechtsgebiete angewandt zu haben, die weit vom klassischen Gegenstand der Ökonomie entfernt sind. In „Crime and Punishment: An Economic Approach“ erklärte er 1968 die Wirkung von Strafnormen auf das Verhalten der Rechtsunterworfenen durch das ökonomi­sche Modell.¹¹ Die Entscheidung, eine Straftat zu begehen, hängt nach diesem Modell von der Abwägung der damit verbundenen Kosten und Nutzen ab. Die Kosten werden be­stimmt durch die zu erwartende Strafe, abdiskontiert (d.h. multipliziert) mit dem Risiko, erwischt zu werden. Die Kosten einer Straftat können daher entweder durch härtere Strafen oder durch die Erhöhung des Risikos, erwischt zu werden, gesteigert werden. Vertreter der ÖAR haben dieses Modell benutzt, um für die Effizienz härterer Strafen einzutreten. Wenn, so Posner, die Wahl besteht, den Täter mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,1 zu erwischen und für zehn Jahre einzusperren oder ihn mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,2 zu erwischen und für fünf Jahre einzusperren, dann sind bei der ersten Alternative halb so viele Personen doppelt so lange im Gefängnis wie bei der zweiten Alternative und die Kosten des Strafvollzugs daher dieselben. Da die Kosten für Polizei und Gerichtswesen im zweiten Fall aber höher sind, spricht aus Effizienzgründen alles für die erste Alternative, d.h. höhere Strafe bei geringerer Wahrscheinlichkeit, erwischt zu werden.¹² Becker selber wandte das ökonomische Modell später auf weitere Rechtsgebiete wie das Familienrecht an, die traditionellerweise der ökonomischen Analyse als nicht zugänglich betrachtet wur­den.¹³ Bereits früher hatte er Anti-Diskriminierungs-Gesetze ökonomisch analysiert und war zum Schluss gekommen, dass in einer Wettbewerbswirtschaft der diskriminierende Arbeitgeber den Nachteil der Diskriminierung erleidet.¹⁴ 1992 erhielt Gary S. Becker den Nobelpreis dafür, dass er das Anwendungsgebiet der ökonomischen Theorie auf Gebiete ausgeweitet hatte, die früher anderen Sozialwissenschaften wie der Soziologie oder Krimi­nologie vorbehalten waren.¹⁵

7. Richard Posner schliesslich veröffentlichte 1973 das einflussreichste Lehrbuch der ÖAR. Obwohl bereits bei Erscheinen heftig kritisiert,¹⁶ ist „Economic Analysis of Law“ inzwi­schen in der sechsten Auflage (2002) erschienen und ist eines der fünf meistzitierten juris­tischen Bücher.¹⁷ Es zeichnet sich durch eine unerhörte Breite aus: vom Sachenrecht über Wettbewerbsrecht zu Steuerrecht und Verfassungsrecht bis hin zur Rechtsgeschichte lässt es kein Gebiet unberührt von der ökonomischen Analyse. Posner ist nicht ziemperlich, er ist einer der aggressivsten Vertreter der ÖAR. So tritt er beispielsweise für die Versteige­rung von Adoptionsrechten an den Meistbietenden ein;¹⁸ eine Position, die ihm selbst innerhalb der Law and Economics Bewegung Kritik eingetragen hat.¹⁹ Posner scheint ein gewisses Vergnügen zu haben an der Provokation durch Sätze wie „Der Wettbewerb unter schwangeren Frauen, ihre elterlichen Rechte zu verkaufen, würde [in einem freiem Markt] den Preis dieser Rechte auf ein Niveau drücken, das nur unwesentlich über den medizini­schen und Unterhaltskosten einer Schwangerschaft liegt“.²⁰ Seinem Einfluss haben sie jedenfalls nicht geschadet. Posner und Becker unterhalten übrigens seit Anfang 2005 gemeinsam ein Internet-Journal („Blog“), in dem sie provokative Thesen (z.B. diejenige, den Drogenhandel zu legalisieren) informell darstellen und mit ihren Lesern diskutieren.²¹

II.Erfolg der Ökonomischen Analyse des Rechts in den USA

8. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist in den USA zur dominierenden rechtsphilosophi­schen Strömung geworden.²² Selbst für Kritiker der ÖAR ist “das Blühen der Ökonomi­schen Analyse des Rechts unbestreitbar”,²³ hat sie “das amerikanische Rechtsdenken transformiert”²⁴ und die Effizienzanalyse “unerreichten Erfolg in der Akademie und an den Gerichten” genossen.²⁵ Für Bruce Ackerman ist die ÖAR die “wichtigste Entwicklung der Rechtswissenschaft im 20. Jahrhundert”.²⁶ Der Anteil der Artikel in den Law Journals von Chicago, Harvard, Stanford und Yale, die sich der Ökonomischen Analyse des Rechts bedienen, stieg bis 1985 auf rund einen Viertel (siehe ).²⁷

Tabelle 1: ÖAR Aufsätze in führenden US Law Journals (aus Ellickson, 1989)

9. Richard Posner ist inzwischen der meistzitierte Jurist in den USA,²⁸ und dürfte, da der Out­put an juristischen Arbeiten in keinem Land grösser ist als in den USA, der meistzi­tierte Jurist der Welt sein.

Tabelle 2: Meistzitierte Juristen (aus Shapiro, 2000)

10. ist eine grafische Darstellung der Treffer, die eine Suche in der „Law Journals“ Datenbank von LexisNexis ergeben hat.²⁹ Für jeden der drei Suchstrings [„econo­mic analysis of law“], [„united states supreme court“ & „chief justice“] und [kah­neman & tversky] wurde die Suche, beginnend mit 1985, jeweils auf ein Jahr einge­schränkt. Beispielsweise ist in 127 Artikeln, die 1985 erschienen sind, „economic analysis of law“ vorgekommen, während in 59 Artikeln „united states supreme court“ und „chief justice“ vorgekommen sind. Die Suche nach „united states supreme court“ und „chief justice“ dient dazu, die Resultate zu normalisieren.³⁰ Da dieser Suchstring weder mit der ÖAR noch mit der BLE speziell zusammenhängt, zeigt er (i) die Ausweitung der Daten­bank (immer mehr Zeitschriften sind elektronisch recherchierbar) und (ii) die steigende Menge akademischer Publikationen. Wie unschwer zu erkennen ist, sind die Zitate für „economic analysis of law“ zwischen 1991 und 1998 weniger stark angestiegen als die Menge der elektronisch verfügbaren Artikel. Seit 1999 sinken die Treffer für „economic analysis of law“ mehr oder weniger im Gleichschritt mit den Treffern der Kontrollsuche. Die Treffer für [kahneman & tversky]³¹ hingegen steigen seit 1998 gegen den Trend. Dies ist ein quantitativer Indikator für das Interesse, das seit etwa 1998 der Behavioral Law and Economics entgegengebracht wird.

    

Abbildung 1: Grafische Darstellung der Treffer für verschiedene Suchanfragen in LexisNexis

11. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist in den USA nicht auf die akademische Diskussion beschränkt geblieben. In zahlreichen Gerichtsurteilen wird mit explizit ökono­mischen Überlegungen argumentiert.³² Dies ist auch darauf zurückzuführen, dass promi­nente Vertreter der ÖAR, darunter Posner, Calabresi und Easterbrook, Richter an Bundesberufungsgerichten sind.³³ Das instrumentelle Rechtsverständnis der Legal Realists führte dazu, dass sich amerikanische Gerichte nicht scheuen, Entscheide ausdrücklich mit rechtspolitischen Argumenten zu begründen und auf Zweckmässigkeitsüberlegungen zu stützen.³⁴

12. In Europa hat die ÖAR hingegen bis heute kaum Spuren in der Rechtsprechung hinterlassen.³⁵ Dies ist auch auf ein unterschiedliches Verständnis der richterlichen Auf­gabe zurückzuführen. Während in Kontinentaleuropa die Aufgabe des Richters primär darin besteht, Gesetze zu interpretieren, schafft der Richter in den USA zumindest in den Kerngebieten des Common Law das Recht. Weitere Gründe für den bisher geringen Ein­fluss der ÖAR auf die Rechtsprechung in Europa sind sicherlich das durch die Ausbildung bedingte mangelnde ökonomische Verständnis der Richter,³⁶ die Anwendung traditioneller Dogmatik, um die eigene Karriere nicht zu gefährden³⁷ und die in Europa von Anfang an heftige Kritik an der ÖAR durch etablierte Rechtslehrer anführen.³⁸

13. In der juristischen Literatur wird in Europa eine intensive theoretische Diskussion über die Vor- und Nachteile der ÖAR geführt.³⁹ In die Standardwerke der juristischen Methoden­lehre ist die ÖAR aber bislang nicht vorgedrungen,⁴⁰ was daran liegen mag, dass sich die deutschsprachige Jurisprudenz in erster Linie als „Rechtsprechungswissenschaft“ versteht und die ÖAR in Europa aus den bereits angetönten Gründen eher eine Gesetzgebungstheo­rie ist.⁴¹

III.Gründe für den Erfolg der Ökonomischen Analyse des Rechts

14. Die ÖAR kommt mit wenigen Prämissen aus, die eine Vielzahl von verschiedenen Phänomenen erklären können. Die ÖAR ist ein kohärentes System. Kritisieren kann man ihre Prämissen, wenn man aber diese akzeptiert, sind die daraus gezogenen Schlussfolge­rungen logisch und widerspruchsfrei. Die ökonomische Analyse ist daher oft elegant, während traditionelle juristische Dogmatik an mittelalterliche Scholastik erinnert. Ronald Coase hat das einmal zugespitzt so formuliert: „[Der Physiker] Ernest Rutherford meinte, dass jede Wissenschaft entweder Physik oder Briefmarkensammeln sei. Damit will er vermutlich sagen, dass sie entweder analysiert oder ein Ablagesystem betreibt. Ein grosser Teil, vielleicht der grösste Teil, der juristische Lehre ist Briefmarkensammeln. Law and Economics wird dies wahrscheinlich ändern und hat bereits begonnen, es zu ändern”.⁴²

15. Soweit die Ökonomische Analyse des Rechts Folgen rechtlicher Regeln auf der Grundlage des ökonomischen Verhaltensmodells prognostiziert, macht sie Aussagen, die grundsätz­lich empirisch überprüft werden können. Ökonomische Prognosen sind falsifizierbar. Für die Rechtswissenschaft eröffnet sich dadurch die Möglichkeit, sich zu einer Realwissen­schaft im Sinne der modernen Wissenschaftstheorie zu entwickeln.⁴³ Kahneman, Tversky und anderen Psychologen gelang es nachzuweisen, dass die Prognosen des wirt­schaftswissenschaftlichen Verhaltensmodells unter Laborbedingungen und im wirklichen Leben unter ganz bestimmten Bedingungen nicht zutreffen. Sie schlagen deshalb Modifi­kationen des homo oeconomicus vor, die das Modell der Wirklichkeit annähern und daher die Prognosequalität verbessern. Behavioral Law and Economics macht sich diese Ein­sichten für die Analyse des Rechts zu Nutze.

16. Der normative Massstab der ÖAR, die ökonomische Effizienz, hat den Vorteil der (scheinbaren) Wertfreiheit und Klarheit. „Gerechtigkeit“ dagegen ist ein unklares und umstrittenes normatives Konzept. Bekanntlich kann man sich seit 2'500 Jahren nicht auf eine Definition einigen. Das in der ÖAR meist verwendete Kaldor-/Hicks-Kriterium ist dagegen vergleichsweise klar. Für Eidenmüller besitzt ökonomische Effizienz zudem nach dem Zusammenbruch der kommunistischen Planwirtschaften erhebliche Plausibilität. Die allgemeine Tendenz, neue Strukturen auf der Basis marktwirtschaftlicher Prinzipien zu schaffen, lege es nahe, auch das Recht nach Kriterien der ökonomischen Effizienz zu gestalten.⁴⁴

17. Last but not least muss man auch darauf hinweisen, dass die Ökonomische Analyse des Rechts oft zum Schluss kommt, dass es am besten ist, wenn sich der Staat nicht einmischt und die freien Kräfte des Marktes walten lässt. Solange Austauschprozesse an Märkten möglich sind, ist das Recht irrelevant, weil sich das gewünschte (effiziente) Ergebnis auf den Märkten von selbst einstellen wird. Aufgabe des Rechts ist es, diese Austauschpro­zesse nicht zu stören und sie zu erleichtern. Erst wenn Märkte versagen, beispielsweise aufgrund prohibitiv hoher Transaktionskosten, soll das Recht eingreifen und die Lösung rekonstruieren, die sich bei funktionierendem Markt von selbst ergeben hätte. Auch wenn die ÖAR nicht ausschliesslich anti-interventionis­tisch ist,⁴⁵ so ist die allgemeine Stossrich­tung doch unübersehbar. Es ist klar, dass die Politik des laissez-faire, die Vertre­ter der ÖAR oft propagieren, Interessen dient, die nicht ganz ohne Einfluss sind;⁴⁶ das Kaldor/Hicks-Kriterium, wie es in der ÖAR angewendet wird (in der Form von Kos­ten/Nutzen-Analysen), bevorzugt reiche Individuen, da sie in der Lage sind, mehr für die Güter zu bezahlen, die ihnen wichtig sind.⁴⁷

IV.Rationales Verhalten im Sinne der ökonomischen Theorie

18. Kern der Ökonomischen Analyse des Rechts bildet die Annahme, dass der Mensch rational seine Ziele zu verwirklichen sucht.⁴⁸ In dieser Allgemeinheit kann man dieser Aussage kaum widersprechen; in dieser Allgemeinheit taugt sie aber auch nicht, Voraussagen über das konkrete Verhalten von Menschen zu machen. Sie lässt offen, welches die Ziele sind und ebenso undefiniert, welches Verhalten als „rational“ anzusehen ist. Will man daher Prognosen für das menschliche Verhalten treffen, muss man weitere Prämissen postulieren. Mit weiteren Prämissen wird das Modell „dichter“ und erlaubt genauere Voraussagen. „Dünne“ Modelle mit wenigen Prämissen erlauben keine Voraussagen und können daher auch nicht falsifiziert werden.⁴⁹ Zugespitzt gesagt: dichte Modelle prognostizieren ex ante, dünne Modelle erklären ex post. Die verschiedenen Modelle des rationalen Nutzenmaxi­mierers lassen sich nach der Stringenz ihrer Prämissen auf einem Kontinuum anordnen.⁵⁰ Die Modelle, die praktisch die grösste Relevanz haben, d.h. von den meisten Vertretern der ÖAR verwendet werden, sind in der fett dargestellt.

    

Abbildung 2: Modelle rationalen Verhaltens (nach Korobkin/Ulen, 2000)

A.Definitorisches Modell

19. In seiner dünnsten Version besagt das Modell des rationalen Nutzenmaximierers bloss, dass der Mensch seine Ziele rational zu verwirklichen sucht. Dieser Annahme widerspricht nur, wer gegen seine eigenen Interessen handelt. Praktisch lässt sich das Modell aber nicht falsifizieren, denn sowohl die Mittel wie auch die Ziele des Verhaltens werden durch das beobachtete Verhalten selbst definiert. Weil man annimmt, dass jedes Verhalten rational die Ziele des Handelnden verwirklicht, ist jedes auch noch so seltsame beobachtete Ver­halten per definitionem rational. Aus dem beobachteten Verhalten kann man schliessen, welche Ziele (Präferenzen) die Menschen haben und welche Strategien (Mittel) sie ver­wenden, um diese Ziele zu erreichen. Soll Recht als soziales Steuerungsmittel dienen, muss es aber möglich sein, Voraussagen über das künftige Verhalten der Menschen unter der Geltung verschiedener Normen zu treffen, und dazu ist das dünne Modell rationalen Verhaltens nicht in der Lage. Wie Leff bemerkt, ersetzt diese Version des homo oecono­micus eine normative oder empirische Prämisse durch eine Definition. Leff spricht daher verächtlich von „American Legal Nominalism“.⁵¹

B.Erwartungsnutzenmodell (expected utility theory)

20. Das in der modernen Ökonomik am häufigsten verwendete Modell menschlichen Verhaltens ist das Erwartungsnutzenmodell (expected utility theory).⁵² Das Erwartungsnut­zenmodell ist dünn in dem Sinn, als es die Präferenzen oder Ziele der Han­delnden nicht konkretisiert. Die Präferenzen der Handelnden sind exogen, das Erwartungs­nutzenmodell sagt nicht, welchen „Nutzen“ die Handelnden anstreben werden. Es sagt jedoch, dass es bestimmte Mittel gibt, das Ziel zu erreichen. Verletzt der Handelnde diese Mittel, handelt er irrational im Sinne des Erwartungsnutzenmodells.

21. Muss der Entscheidende eine riskante Wahl treffen, sagt das Erwartungsnutzenmodell vor­aus, dass er jedem möglichen Ausgang x der Wahl einen Nutzen u zumisst. Wenn der Ausgang sicher ist – die Wahrscheinlichkeit p, dass er eintritt, daher 1 ist – entspricht der erwartete Nutzen dem Nutzen der Alternative. Für eine riskante Wahl muss der Nutzen einer Alternative mit der Wahrscheinlichkeit jedes ihrer möglichen Ausgänge (outcomes) multipliziert werden. Der erwartete Nutzen von n sich gegenseitig ausschliessenden out­comes x berechnet sich daher nach der Formel

_n

Erwarteter Nutzen = ∑ p_i ∙ u(x_i) (1)

ⁱ⁼¹

22. Der homo oeconomicus des Erwartungsnutzenmodells vergleicht den erwarteten Nutzen der sicheren Alternative mit dem erwarteten Nutzen der riskanten Alternative und wählt diejenige Alternative mit dem höheren Nutzen.

23. Sieht man von der mathematischen Formulierung des Erwartungsnutzenmodells ab, besagt es nichts anderes, als dass der Handelnde eine Kosten-/Nutzenanalyse durchführt und diejenige Wahl trifft, die den erwarteten Netto-Nutzen (d.h. erwarteter Nutzen abzüglich erwarteter Kosten) maximiert.⁵³ Ein Handelnder verletzt die Voraussagen des Erwartungs­nutzenmodells, wenn er eine Wahl trifft, die seinen Netto-Nutzen nicht maximiert. Da es unmöglich ist, vorauszusagen, welche Wahl optimal ist, ohne die Nutzenfunktion des Handelnden zu kennen und Nutzenfunktionen schwierig (aber nicht unmöglich) zu eruie­ren sind, können die Voraussagen des Erwartungsnutzenmodells oft nicht direkt falsifiziert werden.⁵⁴ Die Präferenzen des Handelnden müssen aber gemäss dem Erwartungsnutzenmo­dell in seiner Formulierung durch von Neumann und Mor­genstern, welches wohl das in der Ökonomik am weitesten verbreitete Modell des Er­wartungsnutzens ist, gewisse Axiome erfüllen, deren wichtigste die Folgenden sind:⁵⁵

    Vergleichbarkeit: der Handelnde ist in der Lage, den Nutzen aller denkbaren Alternati­ven zu vergleichen.

    Transitivität: wenn der Handelnde die Alternative A der Alternative B vorzieht und die Alternative B der Alternative C, dann zieht er die Alterna­tive A der Alternative C vor.

    Berechnung der Wahrscheinlichkeiten: der Handelnde berechnet die Wahrscheinlichkeiten der outcomes gemäss den Gesetzen der Wahrscheinlichkeitstheorie.

    Unabhängigkeit: wenn der Handelnde eine Alternative A einer Alternative B vor­zieht, muss er auch eine Wahl, entweder Alternative A mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit oder Alternative C mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erhalten und diese der Wahl, entweder Al­ternative B mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit oder Alternative C mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erhalten, vorziehen.⁵⁶ D.h. Elemente, die bei beiden Wahlen identisch sind (die Wahr­scheinlichkeit, C zu erhalten), spielen bei der Wahl zwischen A und B keine Rolle.

24. Eine weitere Annahme, nämlich dass die Präferenzen des Handelnden relativ konstant sind, ist zwar nicht zwingend für das Erwartungsnutzenmodell, muss aber getroffen wer­den, wenn man vernünftige Prognosen machen will. Zwar wird nicht bestritten, dass sich Präferenzen langfristig ändern können. Soweit aber Präferenzen nicht unabhängig von den Handlungen der Individuen erfasst werden können, ist es wenig sinnvoll, Veränderungen des menschlichen Verhaltens durch Veränderungen der Präferenzen zu erklären. Jede beliebige Verhaltensänderung kann nachträglich durch geänderte Präferenzen erklärt wer­den; das Modell verliert dadurch seine Prognosefähigkeit und kann nicht widerlegt werden. Die ÖAR nimmt daher an, dass die Präferenzen konstant sind und beobachtete Verhaltens­änderungen auf geänderte Restriktionen (Anreize) zurückzuführen sind.⁵⁷ Nach Becker bietet die Annahme konstanter Präferenzen ein stabiles Fundament, um Prognosen zu machen und bewahrt den Analysten davor, offensichtliche Widersprüche zu seinen Vor­aussagen einfach mit der Veränderung der Präferenzen zu erklären.⁵⁸

25. Eine weitere Annahme, die ebenfalls nicht zwingend ist, aber häufig getroffen wird, ist dieje­nige, dass der Grenznutzen zählbarer Güter (und damit insbesondere des Einkom­mens) abnimmt. Die meisten Glückspilze, die ein Spiel angeboten bekommen, entweder mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,6 Fr. 2 Mio. zu gewinnen oder eine Million auf Num­mer sicher, werden die sichere Million vorziehen und auf die Chance, zwei Millionen zu gewinnen, dankend verzichten. Die zweite Million ist offensichtlich weniger wert als die erste Million: der Grenznutzen des Geldes nimmt ab. Daniel Bernoulli hat diese Intui­tion 1738 als erster formalisiert. So wie die Wirkung einer Kerze in einem dunklen Raum grösser ist als bei Sonnenschein, so ist der Nutzen eines Vermögensanstiegs grösser, wenn das Vermögen klein ist. Nach Bernoulli ist der Nutzen eines Gewinns umgekehrt pro­portional zum Vermögen, das man bereits besitzt.⁵⁹ Erwartungsnutzenmodelle nehmen daher in der Regel an, dass die Nutzenfunktion u konkav ist, was dazu führt, dass der Handelnde risikoscheu ist.⁶⁰

26. Ob sich Handelnde gemäss den Axiomen des Erwartungsnutzenmodells verhalten, lässt sich empirisch prüfen.⁶¹ Die Vertreter der Behavioral Law and Economics halten dafür, dass die Axiome des Erwartungsnutzenmodells systematisch verletzt werden, so dass es durch ein empirisch besser belegtes Modell, beispielsweise der Prospect Theory von Kahneman und Tversky, ersetzt werden muss (hinten, S. ff.).

C. Eigeninteresse

27. Dass sich ein Mensch eigennützig verhält bedeutet erst einmal nichts mehr, als dass er sei­nen Entscheidungen seine eigene Nutzenfunktion zu Grunde legt.⁶² Es besagt aber nichts über den Inhalt des Nutzens. Was dem Individuum Nutzen verschafft, ist eine Frage der inhaltlichen Auffüllung der zweiten Komponente vom „Eigennutzen“; d.h. des Nutzens. Neben monetären können auch andere Vorteile, wie Sozialprestige oder Fortpflanzung, Nutzen bringen. Der Nutzenbegriff ist so weit, dass neben immateriellen Gütern selbst interdependente Präferenzen (wie Altruismus, Neid, Missgunst) in die Nutzenfunktion Eingang finden können.⁶³ Wenn ein Individuum sein gesamtes Vermögen für einen guten Zweck stiftet, schliesst der Ökonom, dass der Nutzen des Schenkens für diese Person grösser ist als der Nutzen des Vermögens.

28. Ein derart weites Verständnis von Eigennutz führt aber dazu, dass jedes Verhalten erklärt, aber keines mehr prognostiziert werden kann.⁶⁴ Die meisten Modelle des homo oeconomi­cus postulieren daher zusätzlich zu den Prämissen der Erwartungsnutzentheorie, die die Mittel beschreiben, die ein Individuum verwendet, dass der Mensch in seinem eigenen Interesse (self-interest) handelt.⁶⁵ Damit werden neben den Mitteln auch die Ziele einer Beschränkung unterlegt. Im Gegensatz zu dünnen Modellen des rationalen Verhaltens führt die Annahme des Eigeninteresses zu direkt observier- und falsifizierbaren Voraussa­gen. Dem homo oeconomicus wird damit aber auch der Egoismus unterstellt, der für seinen schlechten Ruf verantwortlich ist.

D.Vermögensmaximierung

29. Die dichtesten Modelle rationalen Verhaltens postulieren, dass das Ziel des Handelnden die Maximierung seiner finanziellen Position ist. Nach diesen Modellen reagiert der Han­delnde ausschliesslich auf monetäre Anreize. Sie liegen den meisten ökonomischen Analy­sen des Verhaltens juristischer Personen zugrunde.⁶⁶

V.Kritik an der Ökonomischen Analyse des Rechts

30. Kritiker haben an der ÖAR seit jeher sowohl den normativen Standard (ist Effizienz alleine erstrebenswert?) als auch das Modell rationalen Verhaltens (so verhält sich doch niemand!) kritisiert. Dem Schwerpunkt dieser Arbeit entsprechend wird hier vor allem auf die Kritik am homo oeconomicus eingegangen.

A.Kritik an der Effizienz als Rechtsziel

31. Das utilitaristische Ziel der Nutzenmaximierung verlangt nach interpersonellen Nutzenvergleichen. Um abwägen zu können, ob ein Zustand der Welt den Nutzen der Gesellschaft maximiert, muss man die Vor- und Nachteile, die den einzelnen Mitgliedern der Gesellschaft aus der Änderung entstehen, gegeneinander abwägen können. Solche interpersonellen Nutzenvergleiche sind aus theoretischen und praktischen Gründen kaum durchzuführen. Sie beruhen immer auf einem Werturteil, nämlich auf der impliziten An­nahme, dass die Fähigkeit aller Menschen, Befriedigung oder Nutzen zu empfinden, gleich ist.⁶⁷ Das von der Ökonomischen Analyse des Rechts verwendete Kaldor/Hicks-Kriterium kommt in seiner ursprünglichen Fassung durch Kaldor und Hicks ohne interpersonelle Nutzenvergleiche aus.⁶⁸ In der Praxis findet das Kaldor/Hicks-Kriterium jedoch immer in der Form von Kosten/Nutzen-Analysen Anwendung; d.h. die mit einer bestimmten Mass­nahme verbundenen Vor- und Nachteile werden monetär bewertet.⁶⁹ Ist der Saldo der Vor- und Nachteile positiv, dann besteht die Massnahme den Kaldor/Hicks-Test.

32. Setzt man den Nutzen, den ein Gut für eine Person hat, mit der Bereitschaft dieser Person, für dieses Gut zu bezahlen, gleich, wie das viele Vertreter der ÖAR implizit oder explizit tun, kann man den (so definierten) Nutzen interpersonell vergleichen. Man wird aber mit dem Problem konfrontiert, dass die Bereitschaft zu zahlen von der Fähigkeit zu zahlen abhängt. Dies anerkennt selbst Posner, von dem das folgende Beispiel stammt: Ein Wachstumshormon ist sehr selten und weil die Nachfrage gross ist, sehr teuer. Eine arme Familie hat ein Kind, das ohne das Hormon zwergwüchsig bleiben wird. Eine reiche Fa­milie hat ein Kind, das normalwüchsig ist, aber mit dem Hormon einige Zentimeter grösser würde. Die reichen Eltern sind in der Lage, das Hormon zu einem Preis zu kaufen, den die arme Familie nicht bezahlen kann. „In dem Sinn, in dem Wert in diesem Buch [Economic Analysis of Law] verstanden wird, ist das Wachstumshormon wertvoller für die reiche Familie, weil der Wert durch die Bereitschaft zu bezahlen gemessen wird; aber das Hor­mon würde grösseres Glück in den Händen der armen Familie als in den Händen der rei­chen Familie bewirken“.⁷⁰ Posner gibt selber zu, dass das Kriterium der Effizienz, verstan­den als Allokation von Ressourcen, so dass ihr Wert maximiert wird, Grenzen als ethisches Kriterium für sozial- und wirtschaftspolitische Entscheidungen hat (allerdings wendet er es nach diesen warnenden Worten im Rest des Buches ohne Bedenken an).⁷¹ Wenn Bereitschaft zu zahlen mit Nutzen gleichgesetzt wird, hängt der normative Status der ÖAR von der ethischen Rechtfertigung der tatsächlich existierenden Vermögensverteilung ab.⁷² Posner unternimmt aber nie den Versuch, diese zu rechtfertigen, sondern setzt stillschweigend voraus, dass sie „gerecht“ ist. Wer diese Auffassung nicht teilt, wird auch die Schlussfolgerungen der ÖAR über die effiziente Allokation von Ressourcen nicht teilen.

33. Ein weiteres Problem des Utilitarismus und der Ökonomischen Analyse des Rechts ist, dass sie die spezielle Stellung von Grundrechten nicht begründen können. Grundrechte sind in einem System, das die Nutzenmaximierung als oberstes Gut ansieht, nur so lange geschützt, als der Nutzen, sie zu missachten, nicht grösser ist als der Nutzen, sie zu achten. Wenn, so Posner, eine Person gelyncht wird, deren Schuld mit absoluter Sicherheit fest­steht und die nach einem ordentlichen Strafverfahren hingerichtet worden wäre, dann ist der einzige Effekt des Lynchmordes (auf die Reichtumsmaximierung), dass die Kosten für den Prozess gespart werden.⁷³ Zwar ist auch der Posner der Auffassung, dass Lynch­morde in aller Regel nicht gerechtfertigt sind, aber es gibt in einem System, das Nutzen oder Reichtum maximiert, eben keine absolut geschützten „Kernbereiche“ von verfas­sungsmässigen Rechten, die unantastbar sind.

34. Eidenmüller kommt aus diesen und weiteren Gründen nach einer sorgfältigen Analyse zum Schluss, dass „der Versuch, das ökonomische Effizienzziel als alleiniges oder überra­gendes Ziel der Rechtspolitik zu rechtfertigen, als gescheitert angesehen werden [kann]. Der Gesetzgeber mag sich dazu entschliessen, diesem Ziel sektoral in bestimmten Rechts­gebieten unter Abwägung mit anderen Zielen Rechnung zu tragen. Ein prima facie-Vor­rang für das ökonomische Effizienzziel lässt sich jedoch nicht begründen“.⁷⁴

B.Kritik am Homo Oeconomicus

35. Kritik am Menschenbild der Ökonomik ist so alt wie die Ökonomik. Viele Kritiker übersehen aber, dass es nicht genügt, der Annahme rationalen nutzenmaximierenden Ver­haltens die Behauptung entgegenzusetzen, dass sich Menschen nicht rational und nutzen­maximierend verhalten. Gerade weil die ökonomische Analyse mit spärlichen Annahmen grosse prognostische Erfolge erzielt hat, sind Ökonomen verständlicherweise zurückhal­tend, ihre Prämissen aufzugeben.⁷⁵ Selbst ein Kritiker des traditionellen Modells des rationalen Nutzenmaximierers wie Ellickson konzediert, dass die Weigerung von Posner im Jahr 1975,⁷⁶ die Kritik von Leff am Menschenbild der ÖAR ernst zu nehmen, richtig war.⁷⁷ Die ÖAR des Rechts befand sich damals in voller Blüte und erzielte mit den spärlichen Annahmen des traditionellen Modells grosse intellektuelle Erfolge. Zahlreiche juristische Phänomene konnten auf gemeinsame Ursachen zurückgeführt und einfacher und einleuchtender als mit traditioneller Dogmatik erklärt werden. Die Kritik am Men­schenbild der Ökonomie hingegen steckte in den Kinderschuhen und kam häufig über Appelle, man solle doch die psychologischen und gesellschaftlichen Realitäten vermehrt beachten, nicht hinaus.

36. Ende der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts hatte sich dieses Bild jedoch gewandelt: die einfachen und offensichtlichen Anwendungen der Ökonomik im Recht waren gemacht, und neue Erkenntnisse stammten von immer komplexeren mathematischen Modellen, die von Juristen ohne entsprechende Ausbildung nicht verstanden werden konnten. Gleichzei­tig stehen die Erkenntnisse, die aus den technischen Modellen gewonnen werden, für viele Juristen in keinem Verhältnis mehr zum theoretischen Aufwand.⁷⁸ Auf der anderen Seite hat die Kritik am homo oeconomicus grosse Fortschritte gemacht. Was in den (frühen) siebziger Jahren Behauptungen waren, konnte sich inzwischen auf 15 bis 20 Jahre empiri­sche Forschung stützen. Der Ertrag, diese Erkenntnisse für die Analyse spezifisch juristi­scher Fragestellungen einzusetzen, so Ellickson, sei erheblich grösser als der Ertrag der weiteren Ausdifferenzierung mathematischer Modelle. Er appellierte daher 1989 an die Vertreter der ÖAR, namentlich an Posner, der sich bereit erklärt hatte, einen Kommentar zum Artikel von Ellickson zu verfassen,⁷⁹ sich diesen neuen Erkenntnissen nicht länger zu verschliessen.⁸⁰

1.Kritik an der Annahme (ausschliesslich) eigeninteressierten Verhaltens

37. Die Voraussagen des Verhaltens, die sich aus dem Modell des eigeninteressierten homo oeco­nomicus ergeben, wurden durch neuere empirische Forschung wiederholt widerlegt. Menschen verhalten sich beim Gefangenendilemma, bei Ultimatum- und Diktatorspielen nicht so, wie sie gemäss dem Modell des eigeninteressierten Verhaltens sollten. Beispiels­weise sind sie bereit, zur Bestrafung anderer erhebliche Kosten auf sich zu nehmen, ohne einen direkten Vorteil daraus zu erlangen, oder sie kooperieren und stellen das gemein­same Interesse über das (grössere) Eigeninteresse. Einer der führenden Forscher auf die­sem Gebiet ist der an der Universität Zürich lehrende Ernst Fehr.⁸¹ Die Antwort der Ökonomen scheint bislang zu sein, dass sich die beobachteten Verletzungen des orthodo­xen Modells auf Kleinkostensituationen beschränken.⁸² Meines Erachtens haben diese Resultate wichtige Konsequenzen für das Normverständnis des homo oeconomicus, die hier aber, wie erwähnt, nicht vertieft werden können.

2.Kritik an der Annahme (ausschliesslich) rationalen Verhaltens

a.Eingeschränkte Rationalität (bounded rationality)

38. Der homo oeconomicus des neoklassischen Grundmodells prüft in jedem Einzelfall den Nut­zen der ihm zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten in Hinblick auf seine Präferenzen und maximiert entweder bei gegebenem Mitteleinsatz seinen Nutzen oder minimiert den Mitteleinsatz unter Konstanthaltung des Nutzens. Das Individuum besitzt vollständige Informationen, d.h. es kennt sämtliche Handlungsalternativen und ihren Nut­zen, so dass die Maximierung „nur“ ein (allerdings rechnerisch aufwändiger) mathemati­scher Prozess ist. Kosten der Informationsbeschaffung oder Verarbeitung entstehen dabei keine, der homo oeconomicus kann blitzschnell beliebige Mengen an Informationen verar­beiten.⁸³ Bei Entscheidungen unter Risiko weiss der einzelne nicht sicher, welche genauen Folgen sich aus seiner Handlungsalternative ergeben, sondern kennt nur noch die Wahr­scheinlichkeiten, mit der bestimmte Handlungen zu bestimmten outcomes führen. Der homo oeconomicus maximiert dann nicht mehr den tatsächlichen, sondern den erwarteten Nutzen, also den mit der Eintretenswahrscheinlichkeit für ein bestimmtes Ereignis ge­wichteten Nutzen.⁸⁴ Dieses Menschenbild wird selbst von Anhängern der Ökonomik als Zerrbild bezeichnet.⁸⁵ Es ist offensichtlich, dass es nur wenig mit der Realität zu tun hat und auch zu falschen Voraussagen führen muss, wenn man es als Grundlage für ökonomi­sche Modelle verwendet, die sich nicht mit perfekten Märkten befassen.

39. „Eingeschränkte Rationalität“ (bounded rationality) bezeichnet Modelle der rationalen Ent­scheidung, die die kognitiven Grenzen des Entscheidenden berücksichtigen; Grenzen sowohl bezüglich des Wissens wie der rechnerischen Kapazität.⁸⁶ Die Rationalität des einzelnen ist gemäss Modellen der bounded rationality eingeschränkt, weil er erstens nicht mehr alle Handlungsalternativen und –folgen kennt und andererseits diese Daten auch nicht kostenlos und unendlich schnell verarbeiten kann. Janson und andere weisen zu Recht darauf hin, dass genau genommen nicht die Rationalität, sondern die Kenntnis der Entscheidungsalternativen und ihre Verarbeitung eingeschränkt sind.⁸⁷

40. Das Augenmerk richtet sich in diesen Modellen daher naturgemäss auf die Suchstrategien, die der einzelne verwendet, um Informationen über Handlungsalternativen und –folgen zu erwerben. Für Herbert A. Simon hat das Individuum gewisse Erwartungen (aspirations), die die Alternative erfüllen sollte. Sobald der einzelne eine Alternative gefunden hat, die die Erwartungen erfüllt, wird die Suche abgebrochen und diese Alternative, die nicht notwendigerweise die optimale zu sein braucht, gewählt („satisficing“ statt „optimi­zing“).⁸⁸ Wird binnen vernünftiger Zeit keine akzeptable Alternative gefunden, wird das Anspruchsniveau gesenkt, so dass die Suche nicht ewig dauert. Simon hat sein Modell eingeschränkt rationalen Verhaltens bereits 1955 formalisiert und erhielt 1978 unter ande­rem dafür den Nobelpreis für Wirtschaft.⁸⁹

41. Die Institutionenökonomik hat sich das Modell der eingeschränkten Rationalität zu Eigen gemacht, indem sie der Informationssuche und –verarbeitung positive Kosten zumisst. Die eingeschränkte Rationalität wird zur Voraussetzung der Betrachtung, da viele Institutionen (im ökonomischen Sinn)⁹⁰ gerade dazu dienen, besser mit ihr umzugehen.⁹¹ Mit anderen Worten werden die Kosten der Informationssuche und –verarbeitung als Restriktionen betrachtet, und die Strategien des einzelnen, mit diesen Restriktionen umzugehen – bei­spielsweise, indem man sich mit einer befriedigenden statt optimalen Entscheidung be­gnügt – als rationale Reaktion darauf. Ökonomen können daher ohne grosse Probleme behaupten, dass „eine solche auf unvollständiger Information und Informationsverarbei­tungskapazität basierende eingeschränkte Rationalität […] nach alldem jedenfalls ein Unterfall des modernen ökonomischen Rationalitätsbegriffs [ist und bleibt] und […] allen­falls im Widerspruch zum Modell des situativ-nutzenmaximierenden homo oeconomicus der Neoklassik [steht]“.⁹² Im übrigen wird oft angenommen, dass die Strategien der einge­schränkten Rationalität auf Märkten kaum eingesetzt werden, da dort die mit ihnen ver­bundenen Kosten wegen des Konkurrenzdruckes besonders hoch seien; m. a. W. eine suboptimale Entscheidungsstrategie sofort „bestraft“ wird.⁹³

42. Im Sinne ihres Erfinders ist diese Interpretation der bounded rationality nicht. Simon weist darauf hin, dass die Annahme der Institutionenökonomik, der homo oeconomicus optimiere seine Suchstrategie unter Berücksichtigung der Grenzkosten und –nutzen zusätzlicher Informationssuche, die Komplexität der supponierten Berechnung erhöht und nicht ver­mindert: nun muss der einzelne nicht nur Angebots- und Nachfragekurven berechnen, sondern auch die Vor- und Nachteile, diese Kurven genauer zu berechnen.⁹⁴ Trotzdem muss man konstatieren, dass das Konzept der eingeschränkten Rationalität den Rationali­tätsbegriff, wie er in der Ökonomischen Analyse des Rechts verwendet wird, nicht ernst­haft zu erschüttern vermochte. Modelle der eingeschränkten Rationalität enthalten alle Elemente, die für das ökonomische Verhaltensmodell entscheidend sind: die Trennung zwischen Präferenzen und Restriktionen, die Bewertung (eines Teils) der Alternativen, die Auswahl der (bewerteten) Alternative nach dem relativen Vorteil und damit die systemati­sche Beeinflussbarkeit dieses Verhaltens durch veränderte Umweltbedingungen.⁹⁵

b.Heuristics and biases

43. Drei wichtige empirische, methodologische und theoretische Stränge der Kritik am Menschenbild des rationalen Nutzenmaximierers, die Kahneman und Tversky inspiriert haben, sind die Arbeiten von Paul A. Meehl, Ward Edwards und diejenigen des eben erwähnten Herbert A. Simon.⁹⁶

44. Paul A. Meehl veröffentlichte 1954 eine empirische Arbeit, die die Voraussagen von kli­nisch tätigen Ärzten mit den Voraussagen verglich, die mit einfachen statistischen Model­len gemacht wurden.⁹⁷ Er stellte fest, dass die Voraussagen der Experten oft falsch, sie aber nichtsdestotrotz von ihrer Leistung überzeugt waren.⁹⁸ Der Gegensatz von bescheide­ner Leistung und robustem Selbstbewusstsein legte es nahe, nach kognitiven Mechanismen zu suchen, die zu einleuchtenden, aber falschen Schlüssen führen.

45. Ward Edwards’ wichtiger methodologischer Beitrag war, dass er mit dem Bayes-Theorem einen normativen Standard in die psychologische Forschung einführte, an dem die Rationalität alltäglichen statistischen Denkens gemessen werden konnte.⁹⁹ Es war schnell klar, dass intuitives Denken nicht dem „idealen“ normativen Standard entsprach.¹⁰⁰

46. Der wichtigste theoretische Beitrag schliesslich stammte von Simon. Er wies nach, dass die Berechnungen, die gemäss dem traditionellen Modell vom rationalen Menschen ver­langt wurden, ein unrealistischer Standard für menschliches Denken sind. Er schlug statt­dessen vor, einen realistischeren Standard anzuwenden, der die Grenzen menschlicher Informationsverarbeitung berücksichtigte. Bereits 1957 diskutierte Simon vereinfachende Strategien, die Menschen anwenden können, um die Komplexität von Entscheidungen zu reduzieren.¹⁰¹ Inspiriert durch die Beispiele von fehlerhaften Entscheidungen im richtigen Leben, von denen Meehl berichtete und ausgestattet mit einem normativen Standard, an dem die Korrektheit einer Entscheidung gemessen werden konnten, entwarfen Kahneman und Tversky ihr eigenes Modell eingeschränkter Rationalität.¹⁰²

47. Die dem Forschungsansatz von Kahneman und Tversky zu Grunde liegende Idee ist, dass der Mensch eine begrenzte Anzahl von Faustregeln verwendet, um Entscheidungen unter Unsicherheit zu treffen. „[…] Menschen verlassen sich auf eine begrenzte Anzahl von heuristischen Prinzipien, die die komplexe Aufgabe, Wahrscheinlichkeiten zu schätzen und Werte vorauszusagen, vereinfachen. Im Allgemeinen sind diese Heuristiken recht nützlich, aber manchmal führen sie zu schweren und systematischen Fehlern“.¹⁰³ In einem Aufsatz mit dem Titel „Judgment under uncertainty: Heuristics and biases“, der 1974 in Science erschien und inzwischen zum meistzitierten Aufsatz der psychologischen For­schung zu Entscheidungen unter Unsicherheit wurde,¹⁰⁴ hatten Kahneman und Tversky ihre Forschungen bis zu diesem Zeitpunkt zusammengefasst und drei Urteilsheuristiken identifiziert, die zu einer Vielzahl von Fehlern (biases) führen: die Repräsentativität (re­presentativeness, S. ff.), Verfügbarkeit (availability) und Verankerung (anchoring, S. ff.). (In der juristischen Literatur wird oft nicht zwischen den Strategien (heuristics) und den daraus resultierenden Fehlern (biases) unterschieden und statt dessen einfach von „heuristics and biases“ gesprochen.) Wer beispielsweise gebeten wird, die relative Häufig­keit von Richtern, die Alkoholiker sind, zu schätzen, überlegt sich nach diesem Modell, wie einfach es ist, sich an Berichte über Richter mit Alkoholproblemen zu erinnern (Ver­fügbarkeit). Geht es darum, die Wahrscheinlichkeit einzuschätzen, dass ein spezifischer Richter Alkoholiker ist, verlässt man sich auf die Ähnlichkeit dieses Richters mit dem Bild eines typischen Alkoholikers (Repräsentativität). In beiden Fällen schliesslich lässt man sich oft von einem Ausgangswert (beispielsweise der Rate der Alkoholiker in der Gesamt­bevölkerung) beeinflussen und passt diesen Ausgangswert dann nach oben oder unten an (Verankerung und Anpassung).

48. Drei wichtige Merkmale dieses Ansatzes sind, dass die Urteilsheuristiken zwar anhand von Fehlern identifiziert und erforscht wurden, aber an und für sich durchaus vernünftige und keineswegs „irrationale“ Verfahren sind. Zweitens, obwohl Urteilsheuristiken schnell sind, basieren sie auf kognitiven Prozessen, die keineswegs banal sind. Drittens sind die Urteils­heuristiken keine Reaktion auf exzessive Komplexität oder ein Überangebot von Informa­tionen, sondern normale intuitive Reaktionen selbst auf einfachste Fragen zu Wahrschein­lichkeit, Häufigkeit und Voraussagen.¹⁰⁵ Ein häufiges Missverständnis, das aus der Beschrei­bung der Urteilsheuristiken als „Strategien zur Reduktion der Komplexität von Entscheidungen unter Unsicherheit“ resultiert, ist, dass Menschen die Heuristiken bewusst einsetzen würden, um eine schwierige Entscheidung zu vereinfachen. Heuristiken wären dann das Produkt von Faulheit, was impliziert, dass sie nicht verwendet (und die mit ihnen verbundenen Fehler vermieden) werden, wenn sich der Entscheidende nur wirklich be­müht. Die von Kahneman und Tversky identifizierten Heuristiken wirken aber unbe­wusst und daher selbst dann, wenn der Entscheidende allen Grund hat, einen korrekten Entscheid zu treffen, weil sein Entscheid beispielsweise finanzielle Konsequenzen für ihn hat.¹⁰⁶

49. Der heuristic and biases Ansatz war (und ist) ausserordentlich erfolgreich und führte zu ei­ner wahren Flut von Publikationen (wichtige Arbeiten aus den siebziger Jahren sind in der von Kahneman, Slovic und Tversky herausgegebenen Aufsatzsammlung „Judgment under uncertainty: Heuristics and biases“ enthalten, neuere Arbeiten im 2002 erschiene­nen Sammelband „Heuristics and Biases: The Psychology of Intuitive Judgment“ von Gilovich, Griffin und Kahneman). Die Gründe für den Erfolg sind zahlreich. Einerseits hat der heuristics and biases Ansatz sicher vom „Siegeszug“ der Ökonomik profitiert. In dem Masse, in dem in immer mehr Gesellschaftswissenschaften – wie Soziologie, Recht und Politologie – das Menschenbild des homo oeconomicus zur Analyse gesellschaftlicher Phänomene herangezogen wurde, wurde auch die (fundierte) Kritik an diesem Menschen­bild für immer mehr Gesellschaftswissenschafter relevant. Die Forschungen von Kahneman und Tversky boten einen Ansatzpunkt, das Menschenbild der Ökonomik, das viele Sozialwissenschafter ablehn(t)en, anzugreifen. In der Ökonomie selber führte (unter anderem) der heuristic and biases Ansatz zu den neuen Teilgebieten der behavioral eco­nomics und der behavioral finance (letztere in den neunziger Jahren zunehmend „trendy“ – was Wunder, rationales Verhalten konnte den Börsenboom Ende der Neunziger auf jeden Fall nicht erklären).¹⁰⁷ Richard Thaler begann bereits in den frühen achtziger Jahren, das Programm von Kahneman und Tversky fruchtbar auf ökonomische Fragestellungen anzuwenden.¹⁰⁸

50. Zudem bediente sich das Programm von Kahneman und Tversky populärer und einleuchtender Metaphern, die mit der „kognitiven Wende“ der sechziger Jahre eingeführt worden waren. Das Bild des Gehirns als Computer mit limitierten Rechen- und Speicher­kapazitäten bot sich geradezu an, durch das Bild von Unterroutinen, die Rechenaufwand sparen, ergänzt zu werden.¹⁰⁹ Auch ist das Forschungsprogramm für Laien ohne Psychologie­studium zugänglich und verständlich. Es verzichtet auf komplexe Modelle und beschränkt sich darauf, Urteilsheuristiken verbal und leicht verständlich zu beschreiben (was ihm innerhalb der Psychologie wiederum Kritik eingetragen hat). Die Experimente, die das empirische Fundament lieferten, gleichen „mehr Cocktail Party Anekdoten als traditionellen Studien der kognitiven Psychologie“.¹¹⁰ Das macht es einfach, sie weiter zu erzählen, in Vorlesungen, Vorträge und Aufsätze einzubauen, sich an sie zu erinnern und sie zu replizieren – beispielsweise durch einen Doktoranden der Rechtswissenschaft.

c.Referenzpunkte, Framing und Risikoverhalten

51. Ebenfalls auf Kahneman und Tversky zurück geht die Forschung zum Risikoverhalten bei der Wahl zwischen Gewinnen und Verlusten. Dabei handelt es sich nicht um ein Phä­nomen der Informationsverarbeitung, wie die Urteilsheuristiken, sondern eher um die Feststellung, dass Menschen auf die unterschiedliche Darstellung der gleichen Situation unterschiedlich reagieren. Framing Effekte sind weniger relevant wegen ihres Beitrages zur Psychologie als wegen ihrer Prognose von Entscheidungen in der Wirklichkeit und der Herausforderung, die sie für das Erwartungsnutzenmodell darstellen.¹¹¹

52. Die Erwartungsnutzentheorie nimmt Vermögenszustände als Träger des Nutzens an, nicht Vermögensänderungen. Wenn man ein Spiel (gamble) evaluiert, bei dem man mit einer Wahrscheinlichkeit von p₁ eine Summe y₁ gewinnen und mit einer Wahrscheinlichkeit von p₂ eine Summe y₂ verlieren kann, so vergleicht man gemäss Erwartungsnutzenmodell den Nutzen von p₁ ∙ u(w + y₁) mit dem Nutzen von p₂ ∙ u(w - y₂) (w steht für wealth). Wenn das Nettovermögen des Spielers Fr. 50'000 ist und er ein Spiel angeboten erhält, bei dem er mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,1 Fr. 1'000 gewinnen und mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,9 Fr. 10 verlieren kann, so vergleicht er nach dem Erwartungsnutzenmodell den Nutzen von 0,1 ∙ u(Fr. 51'000) mit dem Nutzen von 0,9 ∙ u(Fr. 49'990). Kahneman und Tversky wunderten sich, warum in allen Spielen, die Versuchspersonen angeboten wur­den, die Ergebnisse als Gewinne oder Verluste beschrieben wurden – theoretisch sollte es darauf ja nicht ankommen, sondern nur auf den Endzustand des Vermögens.¹¹² Kah­neman und Tversky stellten empirisch fest, dass sich Menschen im Bereich potentieller Gewinne risikoscheu, im Bereich potentieller Verluste aber risikogeneigt verhielten. Auch wird der negative „Nutzen“ (Disutilität) eines Verlustes doppelt so stark empfunden wie der Nutzen eines identischen Gewinnes („losses loom larger than gains“). Die Nutzen­funktion ändert sich daher am Referenzpunkt, der Gewinne und Verluste unterscheidet. Weiter stellten Kahneman und Tversky fest, dass bei der Evaluation von Spielen die Wahrscheinlichkeiten nicht linear gewichtet werden; ein Unterschied zwischen Sicherheit (Wahrscheinlichkeit = 0) und einer Wahrscheinlichkeit von 0,01 wird viel stärker gewich­tet als der (mathematisch identische) Unterschied zwischen einer Wahrscheinlichkeit von 0,4 und 0,41 („certainty effect“). 1979 veröffentlichten Kahneman und Tversky in der angesehenen ökonomischen Zeitschrift Econometrica einen Aufsatz, der die von ihnen empirisch festgestellten Abweichungen von der Erwartungsnutzentheorie in einem forma­lisierten Modell beschrieb.¹¹³ Die so genannte Prospect Theory folgte weitgehend den Vorgaben der rationalen Entscheidungstheorie und modifizierte diese nur insoweit, als notwendig war, um die experimentellen Resultate zu erklären.¹¹⁴ Die Prospect Theory war anfänglich auf die Analyse von einfachen monetären Spielen mit zwei outcomes be­schränkt. Da sie aber formalisiert war, konnten Ökonomen sie in ihren Modellen benutzen, was ihren Einfluss stark erhöhte (eine detailliertere Darstellung der Prospect Theory folgt auf S. ff.).¹¹⁵

53. In einem weiteren Artikel beschrieben Kahneman und Tversky 1981 Framing Effekte.¹¹⁶ Die Präferenz für eine Wahl hängt demgemäss von ihrer Darstellung ab, die einigermassen willkürlich ist, da das gleiche Problem in unterschiedlicher Art dargestellt werden kann (siehe S. f. für ein Beispiel). Framing ist dabei ein doppeldeutiger Begriff: er bezeichnet einerseits die (vorgegebene) Darstellung des Problems, andererseits aber auch die Inter­pretation des Problems durch den Entscheidenden selbst.¹¹⁷ Letzteres lässt sich zugegebener­massen kaum mit Darstellung übersetzen, aber andere deutsche Begriffe wie „Rahmung“ scheinen mir noch weniger elegant und lösen das Problem auch nicht.¹¹⁸ Einen Überblick über Klassiker und aktuelle Forschung zu Bewertung von Alternativen unter Berücksichtigung von nichtlinearer Gewichtung der Wahrscheinlichkeit und Framing-Effekten bietet der von Kahneman und Tversky herausgegebene Sammelband „Choices, Values and Frames“ (Cambridge 2000).

d.Kontext und Präferenzen

54. Der homo oeconomicus des Erwartungsnutzenmodells hat alle Wahlmöglichkeiten (Optionen) nach ihrer Präferenz geordnet hat und wählt – wenn er die Wahl zwischen mehreren Optionen hat – diejenige der erhältlichen Optionen, die in seiner „Präferenz-Rangliste“ zuoberst steht. Optionen, die nicht gewählt werden, sind nach diesem Modell irrelevant,¹¹⁹ was auch intuitiv einleuchtet: wer lieber eine Kugel Vanille-Eis für Fr. 5 als eine Kugel Erdbeer-Eis für Fr. 6 hat, sollte seine Vorliebe nicht ändern, wenn er erfährt, dass zusätzlich eine Kugel Schokolade-Eis für Fr. 7 erhältlich ist, die er nicht wählt.

55. Selbst diese scheinbar unproblematische Annahme des Erwartungsnutzenmodells wird aber regelmässig verletzt. Die Präferenz für eine Option hängt auch vom Kontext ab, in dem die Option präsentiert wird. Die mittlere Option (Kompromiss-Lösung) wird bei­spielsweise signifikant häufiger gewählt als eine extreme Option.¹²⁰ In dem obigen Bei­spiel würden mehr Leute das Erdbeer-Eis wählen, wenn das teurere Schokolade-Eis eben­falls auf der Speisekarte ist. Präferenzen sind daher nicht konstant, sondern werden bis zu einem gewissen Grad „on the spot“ konstruiert. Ein Beispiel, wie das Choice-set, die zur Auswahl stehenden Optionen, auch juristische Entscheidungen beeinflussen kann, wird auf S. ff. besprochen.

e.Weitere „Kognitive Täuschungen“

56. Es gibt keine allgemein anerkannte Definition des Begriffs „kognitive Täuschungen“. Ob­wohl der Begriff „Kognition“ unumstritten auch die Wahrnehmung umfasst, wird unter dem Begriff „kognitive Täuschungen“, wie er üblicherweise gebraucht wird, ein Sammel­surium von Täuschungen des Denkens, Urteilens und Erinnerns zusammengefasst, explizit aber keine Täuschungen der Wahrnehmung.¹²¹ Der Begriff „Täuschung“ impliziert eine Abweichung von der „Realität“. Bei Täuschungen der Wahrnehmung und der Erinnerung ist meist unbestritten, wann eine Abweichung vorliegt; die tatsächliche Länge der Linien bei der Müller-Lyer Illusion () lässt sich messen und über die Vergangenheit liegen (zumindest in psychologischen Experimenten) Aufzeichnungen vor, mit denen sich die Erinnerungen vergleichen lassen. Bei Täuschungen des Denkens hingegen ist oft be­reits der normative Standard umstritten, mit denen der Denkvorgang verglichen werden soll; ohne Standard kann man auch nicht von Abweichung oder Täuschung sprechen.¹²²

    

Abbildung 3: Beispiel für eine Illusion der Wahrnehmung: Müller-Lyer Illusion

57. Eine Täuschung ist aber mehr als eine blosse Abweichung von der Realität. Pohl versucht, folgende Elemente des Begriffs „kognitive Täuschung“ herauszuarbeiten:¹²³ das Phänomen tritt systematisch, und damit vorhersagbar, auf. Die Fehlleistung erfolgt unbewusst, und Personen, die der Täuschung unterliegen, sind überzeugt, richtig entschieden zu haben. Kognitive Täuschungen sind daher schwierig zu vermeiden. Schliesslich sind die Phäno­mene deutlich verschieden (distinct) von der normalen Informationsverarbeitung. Schlich­tes Vergessen oder Missverständnisse zählen daher nicht zu den kognitiven Täuschungen, obwohl sie natürlich auch Fehler sind. Als letzte Eigenschaft von kognitiven Täuschungen könnte man anfügen, dass die meisten Menschen ein „Aha“ Erlebnis haben, wenn ihnen die Täuschung und die richtige Lösung erklärt wird; d.h. sie verstehen und akzeptieren, wo der Fehler lag. Dass es Bedingungen gibt, unter denen die Täuschung verschwindet, ist daher nicht nur für optische () sondern auch für kognitive Täuschungen ty­pisch.¹²⁴

Abbildung 4: „Aufgelöste“ Müller-Lyer Illusion

58. Üblicherweise werden die erstmals von Kahneman und Tversky beschriebenen heuristics and biases zu den kognitiven Täuschungen gezählt,¹²⁵ der Rückschaufehler (S. 200 ff.), Gedächtnistäuschungen durch nachträglich eingeführte Informationen, Bestätigungs­fehler (S. 170 ff), Selbstüberschätzung und Overconfidence (S. 253 ff.) sowie Attributionsfehler.¹²⁶ Der Hofeffekt (S. 221 ff.), Framing-Effekte sowie Kontrast- und Kompromisseffekte (S. 234 ff.) zählen dagegen traditionellerweise nicht zu den kognitiven Täuschungen. Die beiden Letzteren stellen jedoch wichtige Abweichungen von der Ratio­nalität des homo oeconomicus im Sinne der Erwartungsnutzentheorie dar, weshalb es gerechtfertigt scheint, sie hier ebenfalls zu besprechen. Ob der Titel dieser Arbeit deshalb besser „Abweichungen vom rationalen Verhalten im Sinne des Rationalitätsbegriffs der Institutionenökonomik und ihre Auswirkungen auf die Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren“ heissen müsste, bleibe dahingestellt; „Kognitive Täuschungen vor Gericht“ ist auf jeden Fall kürzer und prägnanter.

f.Zusammenfassung

59. Zusammengefasst stellt die psychologische Forschung das Modell des homo oeconomicus durch die folgenden empirischen Beobachtungen in Frage:

1. Menschen machen systematische Fehler bei der Berechnung von Wahrscheinlichkei­ten.

2. Menschen gewichten geringe Wahrscheinlichkeiten zu stark und mittlere bis hohe Wahrscheinlichkeiten zu wenig.

3. Menschen empfinden Nutzen nicht als Funktion ihres Vermögenszustandes, son­dern als Funktion der Veränderung ihres Vermögens von einem Referenzpunkt aus, wobei sie sich gegenüber potentiellen Gewinnen risikoscheu, gegenüber potentiel­len Verlusten risikogeneigt zeigen.

4. Menschen empfinden die „Disutilität“ eines Verlustes rund doppelt so stark wie den Nutzen eines gleich grossen Gewinnes.

5. Präferenzen sind nicht konstant, sondern hängen vom Kontext ab, in dem eine Op­tion präsentiert wird.

60. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (zu nennen wäre beispielsweise auch die festgestellte Unfähigkeit, den erfahrenen Nutzen korrekt zu vorauszusagen),¹²⁷ aber diese Arbeit beschränkt sich darauf, die Implikationen der erwähnten Abweichungen darzulegen.