Dies ist ein Kapitel aus der Dissertation Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005. Zur Hauptseite.

Rückschaufehler (hindsight bias)

1. „Das musste ja so kommen“ – im Nachhinein erscheinen die Folgen einer Handlung oder der Ausgang einer Geschichte oft vorbestimmt. Die Tendenz, die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses retrospektiv zu überschätzen, wird in der Psychologie als Rückschaufehler (hindsight bias) bezeichnet. Nach Baruch Fischhoff:¹

In der Rückschau überschätzen Menschen ständig, was vorhersehbar war. Nicht nur betrachten sie das, was geschehen ist, als unausweichlich, sondern sie meinen auch, dass es, bevor es geschehen ist, als „einigermassen unausweichlich“ erschien. Menschen meinen, dass andere den Ausgang eines Er­eignisses viel besser hätten vorhersehen müssen, als dies tatsächlich der Fall war. Sie erinnern sich sogar falsch an ihre eigenen Vorhersagen, so dass sie im Nachhinein übertreiben, was sie vorher ge­wusst haben.

2. Der Rückschaufehler wurde erstmals 1975 durch Fischhoff systematisch untersucht.² Seit­her wurde er in zahlreichen Studien erforscht und hat sich als eines der robustesten Phänomene der Gedächtnisforschung erwiesen. Eine umfassende Meta-Analyse von Christensen-Szalanksi/Willham, die 128 Studien, publiziert in 40 Artikeln, umfasste, fand nur sechs Studien, in denen kein signifikanter Rückschaufehler festgestellt wurde.³ 2003 erschien eine Sondernummer der Zeitschrift Memory, die ausschliesslich dem Rück­schaufehler gewidmet war⁴ und 2004 wurde eine weitere Meta-Analyse publiziert, die 95 Studien umfasste.⁵

3. Die Studien zum Rückschaufehler lassen sich nach ihrem Design in solche mit Gedächtnisde­sign und solche mit hypothetischem Design einteilen.⁶ Beim Gedächtnisde­sign beantworten die Versuchspersonen Fragen, ohne dass sie die richtige Antwort oder den Ausgang der Geschichte kennen, erfahren anschliessend (oder nach einer Verzöge­rung) die Antwort und werden dann (oder nach einer Verzögerung) gebeten, sich an ihre ursprüngliche Antwort zu erinnern. Beim hypothetischen Design werden die Versuchsper­sonen gebeten, einzuschätzen, wie vorhersehbar der Ausgang eines Szenarios für andere, oder für sich selbst, ohne das Wissen um den Ausgang gewesen wäre, oder wie viele Per­sonen eine Frage richtig beantwortet hätten, wenn die Antwort nicht bekannt gewesen wäre.⁷ Der Rückschaufehler ist beim hypothetischen Design in der Regel grösser als beim Gedächtnisdesign.⁸

4. Nach dem verwendeten Stimulus-Material lassen sich die Studien einteilen in solche, die All­gemeinwissensfragen verwenden („Wie viele Knochen hat der menschliche Körper?“), solche, die Szenarien (Geschichten) verwenden (z.B. den Krieg zwischen den Briten und den Gurkas im 19. Jh. in Indien) und solche, die tatsächliche Ereignisse, über die in den Medien berichtet wird (z.B. Ergebnisse von Fussballspielen oder Bundestagswahlen) verwenden.

5. Während für die Gedächtnisforschung in erster Linie das Gedächtnisdesign interessant ist – die Studien in der Sondernummer von Memory folglich auch mehrheitlich dieses Design verwenden – ist für den Juristen die Kombination von hypothetischem Design mit Szena­rien als Stimulus-Material von höchstem Interesse. Dieses Design reflektiert das, was ein Gericht macht, wenn es die Vorhersehbarkeit der Folgen einer Handlung im Nachhinein beurteilen muss.

6. Eng verwandt mit dem Rückschaufehler ist der Ausgangseffekt (outcome effect). Eine Ent­scheidung in einem Einzelfall sollte nach ihrem Potential, d.h. nach der Wahrscheinlich­keit, das sie zu einem positiven Resultat führt, beurteilt werden. Ob die Entscheidung richtig war, beurteilt sich unabhängig davon, ob das positive Resultat tatsächlich eingetre­ten ist. Ein Beispiel: Wenn zwei Personen die Wahl zwischen zwei Spielen haben, wobei (a) die Chance beinhaltet, Fr. 100 zu gewinnen, wenn eine faire Münze auf „Zahl“ fällt; und (b) die Chance, Fr. 100 zu gewinnen, wenn ein fairer Würfel eine sechs zeigt, dann ist die einzig rationale Entscheidung, das Spiel (a) zu wählen, da es einen höheren erwarteten Wert hat.⁹ Dies gilt auch dann, wenn die Person, die (b) gewählt hat, zufälligerweise gewinnt, während die Person, die (a) gewählt hat, verliert, weil die Münze auf Kopf fällt.

7. Bei einem Beispiel, bei dem sich die Wahrscheinlichkeiten einfach und mit Sicherheit be­rechnen lassen, leuchtet dies unmittelbar ein. Was aber, wenn die Situation ambivalent und unklar ist und verschiedene Indizien für eine grössere Wahrscheinlichkeit der einen oder anderen Folge der Entscheidung sprechen? Der Rückschaufehler führt in solchen Fällen dazu, dass die tatsächlichen Folgen der Entscheidung als wahrscheinlicher betrachtet wer­den, als sie es im Zeitpunkt der Entscheidung objektiv waren. Dementsprechend wird eine Entscheidung, die negative Konsequenzen hatte, eher als „falsch“ beurteilt, obwohl sie objektiv, im Zeitpunkt, in dem sie getroffen wurde, die richtige Entscheidung war. In einer Studie von Jonathan Baron und John C. Hershey wurde den Versuchspersonen gesagt, dass bei einer bestimmten Herzoperation acht von hundert Patienten an Komplikationen der Operation sterben. Die Versuchspersonen wurden gebeten, den Entscheid des Arztes zu beurteilen, die Operation durchzuführen. Die Versuchspersonen, denen gesagt wurde, dass die Operation erfolgreich verlaufen war, bewerteten die Entscheidung signifikant positiver als diejenigen, denen mitgeteilt wurde, dass der Patient an den Folgen der Operation starb.¹⁰ Handlungen, die zu positiven Folgen führten, werden auch eher als im Einklang mit den im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Normen stehend gesehen als Handlun­gen mit negativen Folgen.¹¹ Grundsätzlich gilt: je schlimmer die Folgen einer Entschei­dung, desto negativer wird das Verhalten bewertet, das zu den Folgen führte.¹²

8. Der Rückschaufehler wird allgemein als Nebenerscheinung adaptiven Lernens betrachtet. Hawkins/Hastie bezeichnen ihn als „die dunkle Seite erfolgreichen Lernens“.¹³ Selek­tive Aufmerksamkeit und selektive Abrufung von Erinnerungen sind in einer komplexen Umwelt notwendig. Um komplexe Entscheidungen zu treffen, entwickelt der Urteilende ein mentales Modell der Umwelt, das er aufgrund beobachteter Ereignisse ständig anpasst. Diese Anpassung des Modells an geänderte Verhältnisse ist eine Voraussetzung für induk­tives Lernen. Ist das Modell aber erst einmal an die neuen Umstände angepasst, ist es schwierig, noch zu rekonstruieren, wie der Entscheid gemäss dem „alten“ Modell erfolgt wäre.¹⁴ Solche Urteile aufgrund eines „veralteten“ Modells waren während eines grossen Teils der menschlichen Evolutionsgeschichte weder verlangt noch nützlich. Der Rück­schaufehler steht daher durchaus im Einklang mit der evolutionären Sicht der Psychologie und ist weniger in die Kritik geraten als andere in der heuristics and biases Literatur be­schriebenen Phänomene.

9. Im Folgenden wird ein Überblick über die psychologische Forschung zum Rückschaufeh­ler gegeben, wobei nicht auf die verschiedenen – teilweise sehr komplexen – theoretischen Konzepte eingegangen wird.¹⁵ Anschliessend werden empirische Studien mit spezifisch rechtlichen Fragestellungen zusammengefasst und die eigene Studie dargestellt. Für die Literatur, die vor 1990 erschienen ist, verlasse ich mich auf den Übersichtsartikel von Hawkins/Hastie aus dem Jahr 1990.¹⁶

I.Psychologie: Empirische Studien

10. Fischhoff liess in seiner klassischen Studie die Wahrscheinlichkeit verschiedener mög­licher Folgen eines historischen Ereignisses von einer Kontrollgruppe einschätzen, die keine Kenntnis von den tatsächlichen Folgen hatte. Andere Versuchspersonen, denen zuvor die angebliche Folge mitgeteilt worden war, sollten dieselben Einschätzungen treffen, und zwar so, als ob sie die Folge nicht kennen würden. Es zeigte sich, dass die Versuchsperso­nen dazu nicht in der Lage waren und die Wahrscheinlichkeit der „tatsächlichen“ Folge systematisch überschätzten.¹⁷ Auch betrachteten die Versuchspersonen Informationen, die aufgrund der Folgen als relevant erschienen, als von vorneherein besonders relevant; dies im Unterschied zur Kontrollgruppe, die diesen Informationen keine vertiefte Bedeutung zumass.¹⁸ Fischhoff bezeichnete das Phänomen als „schleichenden Determinismus“ (creeping determinism), d.h. im Nachhinein erscheinen die Läufe der Welt vorbestimmt.

11. Explizite Warnungen, den Rückschaufehler nicht zu begehen, zeigen keinen oder nur einen sehr geringen Effekt. Auch wenn die Versuchspersonen darauf hingewiesen werden, dass Menschen den Rückschaufehler begehen und übertreiben, wie viel sie im Vorneherein gewusst hätten, begehen sie substantielle Rückschaufehler.¹⁹ Guilbault und Kollegen halten in ihrer Meta-Analyse fest, dass Manipulationen zur Reduktion des Rückschaufeh­lers i. d. R. keinen signifikanten Effekt haben.²⁰ Die einzige Manipulation, die einiger­mas­sen Erfolg versprechend ist, ist, die Versuchspersonen zu zwingen, Gründe aufzuführen, die zu den Folgen geführt haben könnten, die nicht eingetreten sind.²¹ Der Schuss kann aber nach hinten losgehen, wenn die Versuchspersonen gezwungen werden, sehr viele (zehn oder mehr) Gründe aufzuführen, warum es zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Versuchspersonen empfinden dies als schwierig und nehmen daher vermehrt an, das „tatsächliche“ Ergebnis sei das einzige plausible gewesen.²²

12. Eine detailliertere Schilderung des Szenarios (mehrere hundert Wörter) führt zu einem stärke­ren Rückschaufehler.²³

13. Der Rückschaufehler wurde auch mit visuellen Stimuli dokumentiert.²⁴ Bei einem typischen Experiment werden den Versuchspersonen verschwommene Bilder gezeigt, die allmählich schärfer werden. Während die Kontrollgruppe nicht weiss, was auf den Bildern schliesslich zu sehen sein wird, weiss die Versuchsgruppe dies bereits im Voraus. Die Versuchsgruppe wird gefragt, wann jemand ohne Kenntnis vom Inhalt des Bildes den Inhalt frühestens erkennen kann. Dabei zeigt sich, dass dieser Zeitpunkt systematisch zu früh geschätzt wird.²⁵ Explizite Warnungen, die den Rückschaufehler erklären und darauf hinweisen, dass er durch die Kenntnis des Inhaltes des Bildes verursacht wird, zeigen keine positive Wirkung.²⁶ Harley/Carlsen/Loftus weisen darauf hin, dass diese Ergeb­nisse Konsequenzen beispielsweise für Arzthaftungsprozesse haben können. Der Gutach­ter, der beurteilen muss, ob ein Tumor auf einem Röntgenbild vom behandelnden Arzt hätte erkannt werden können, weiss meist, dass ein Tumor vorhanden war und die Diag­nose verpasst wurde. Es ist sehr schwierig bis unmöglich für ihn, diese Information bei der Beurteilung des Bildes zu ignorieren, was dazu führen kann, dass er die Erkennbarkeit des Tumors bejaht, obwohl er ohne das Wissen um seine Existenz nicht erkennbar gewesen ist.²⁷

14. Persönlichkeitsmerkmale haben einen gewissen Einfluss auf den Rückschaufehler, können ihn aber nicht vollständig erklären. Personen, die ein starkes Bedürfnis nach positiver Selbstdarstellung haben, zeigen bei Studien mit Gedächtnisdesign einen verstärkten Rück­schaufehler; d.h. sie geben häufiger an, dass sie die richtige Antwort auch gewusst hät­ten.²⁸ Man darf annehmen, dass sie ungern zugeben, etwas nicht gewusst zu haben. Einen noch stärkeren Einfluss auf den Rückschaufehler zeigen Persönlichkeitsmerkmale, die unter den Begriffen „Intoleranz für Ambivalenz“ (intolerance for ambiguity) und Dogma­tismus zusammengefasst werden. Menschen, die diese Persönlichkeitsmerkmale aufwei­sen, haben ein verstärktes Bedürfnis nach Sicherheit, Klarheit und einer geordneten, sinn­haften und vorhersehbaren Welt.²⁹ Sie zeigen ebenfalls einen verstärkten Rückschau­fehler.³⁰ Von den „grossen fünf“ Persönlichkeitsmerkmalen – Extraversion, Neuroti­zismus, Freundlichkeit, Gewissen­haftig­keit, Offenheit für Erfahrung – scheint am ehesten Gewissenhaftigkeit mit einem verstärkten Rückschaufehler assoziiert zu sein.³¹ Persönlichkeitsmerkmale haben einen stärkeren Einfluss in Studien mit hypothetischem Design als in Studien mit Gedächtnisdesign.³²

15. Eine Umkehr des Rückschaufehlers kann bei sehr überraschenden Resultaten auftreten.³³ In diesem Fall tritt ein Phänomen auf, dass man mit „Also damit konnte nun wirklich keiner rechnen“ zusammenfassen lässt und dazu führt, dass der „tatsächliche“ Ausgang im Nachhinein als sehr unwahrscheinlich bewertet wird. Wichtig ist, dass die Umkehrung nur bei überraschendem Ausgang, der (fast) keinen Sinn ergibt, nicht aber bei wenig oder einigermassen überraschendem, erklärbarem Ausgang auftritt.³⁴ Weder ein Rückschau­­feh­ler noch seine Inversion treten auf, wenn ein Ereignis gänzlich den Erwar­tungen entspricht und überhaupt nicht überraschend ist.³⁵

16. Die Umkehr tritt vor allem bei überraschendem Ausgang auf, der ein schlechtes Licht auf die Entscheidungen und Fähigkeiten des Handelnden wirft und somit sein Selbstwertgefühl beeinträchtigt. In einem Experiment von Melvin M. Mark und Kollegen nahmen die Versuchspersonen an einem Börsenspiel teil. Nach der dritten Woche wurde einem Teil der Versuchspersonen mitgeteilt, dass der Kurs der von ihnen gekauften Aktien leider sehr stark gesunken sei. Anschliessend wurden die Versuchspersonen, die die Aktien gekauft hatten, ihre Gegenspieler und neutrale Beobachter gefragt, ob der Kursverlust vorhersehbar gewesen wäre. Die Käufer der Aktien beurteilten den Kursverlust als weniger vorhersehbar als Gegenspieler und Beobachter, für die der Kursverlust keine Auswirkungen auf das Selbstwertgefühl hatte. Für keinen anderen Ausgang wurde die Vorhersehbarkeit von Spieler, Gegenspieler und Beobachter unterschiedlich beurteilt.³⁶ Dieses Ergebnis reflek­tiert eine oft angetroffene Situation in Haftpflichtprozessen: der Beklagte taxiert die nega­tiven Folgen seiner Handlung als absolut nicht voraussehbar, während Kläger und Gericht anderer Auffassung sind.

II.Psychologie: Empirische Studien mit Experten

A.Ärzte

17. Arkes/Wortmann/Saville/Harkness verglichen die Diagnose durch Ärzte, die eine nicht-diagnostizierte Fallbeschreibung lasen, mit der Diagnose durch Ärzte, die dieselbe Fallbeschreibung beurteilten, die aber bereits mit einer bestimmten Diagnose versehen war. Beide Gruppen wurden gebeten anzugeben, für wie wahrscheinlich sie eine von vier zur Auswahl stehenden Diagnosen hielten. Die Versuchsgruppe wurde gebeten, diese Ein­schätzung ungeachtet der bereits erfolgten Diagnose zu machen. Das Experiment zeigte den üblichen Rückschaufehler, d.h. die Ärzte in der Versuchsgruppe überschätzten die Wahrscheinlichkeit, mit der sie die tatsächliche Diagnose ohne vorgängige Kenntnis der Diagnose getroffen hätten. Der Rückschaufehler ist also auch dann robust, wenn die Ur­teile über ein Szenario abgegeben werden, über das die befragten Personen sehr viel wis­sen.³⁷ Arkes und Kollegen weisen darauf hin, dass es ihr Ergebnis als angezeigt erschei­nen lässt, bei der Einholung einer Zweitmeinung dem zweiten Arzt die Diagnose des ersten Arztes nicht bekannt zu geben, wenn immer dies möglich ist.

18. In einer weiteren Studie testeten Arkes und Kollegen die von Slovic/Fischhoff vorgeschlagene Strategie zur Reduktion des Rückschaufehlers. Erneut wurde den Ärzten eine Fallbeschreibung vorgelegt und sie anschliessend gebeten, eine Diagnose abzugeben. Bei der Versuchsgruppe war dem Fall bereits eine der drei Diagnosen Alkoholentzug, Alzheimer oder Hirnverletzung zugeordnet. Der Vergleich von Kontroll- und Testgruppe zeigte den typischen Rückschaufehler, d.h. die Ärzte in der Versuchsgruppe gaben auf die Frage, welche Wahrscheinlichkeit sie jeder Diagnose in Unkenntnis der tatsächlichen Diagnose zugeordnet hätten, Antworten, die systematisch in Richtung der „tatsächlichen“ Diagnose verzerrt waren. Wurden die Versuchspersonen aber gezwungen, je einen aus der Fallbeschreibung ersichtlichen Grund für jede der drei möglichen Diagnosen aufzuführen, verschwand der Rückschaufehler weitgehend.³⁸

B.Buchprüfer

19. Craig Emby, Alexander Gelardi und Jordan Lowe baten 122 Partner der damals noch Big Five Buchprüfungsfirmen die finanzielle Lage eines fiktiven Unternehmens und deren Beurteilung durch einen anderen Buchprüfer zu bewerten. Wurde den Partnern gesagt, dass die Gesellschaft inzwischen Konkurs gegangen sei, betrachteten sie diesen Ausgang als vorhersehbarer als diejenigen Partner, denen keine Informationen über das Schicksal der Firma mitgeteilt worden waren. Auch bewerteten sie Indizien, die für einen baldigen Kon­kurs sprachen, als wichtiger als Indizien, die dagegen sprachen (es gab gleich viele Indi­zien, die für oder gegen einen Konkurs sprachen).³⁹

20. Emby und Kollegen fanden auch einen signifikanten Ausgangseffekt, d.h. die Beurteilung der Revision hing vom positiven oder negativen Ausgang des Szenarios ab (die Qualität der Revision wurde auf einer Skala von 1-10 bei gutem Ausgang mit 6,9 bewertet, bei schlechtem Ausgang mit 5,6 und ohne Angabe eines Ausgangs mit 6,6).⁴⁰ Die Resultate von Embly und Kollegen decken sich weitgehend mit den Resultaten einer Studie von Anderson, Lowe und Reckers aus dem Jahr 1993.⁴¹ Anderson und Kollegen stellten insbesondere auch fest, dass ihre Versuchspersonen in Abhängigkeit vom Ausgang Indi­zien, die auf einen positiven oder negativen Ausgang hindeuteten, unterschiedliches Ge­wicht beimassen.⁴²

C.Richter

21. Guthrie /Rachlinski/Wistrich legten amerikanischen magistrate court judges eine kurze Zusammenfassung eines erstinstanzlichen Urteils vor. Einem Drittel der Richter wurde gesagt, dass das Berufungsgericht das Urteil aufgehoben und mit der Auflage, eine geringere Sanktion auszusprechen, an die Vorinstanz zurückgewiesen habe, einem Drittel, dass das Urteil in der Berufung bestätigt wurde und einem Drittel, dass das Urteil und die vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochenen Sanktionen kassiert wurde. Die Richter wurden gefragt, welchen Ausgang des Berufungsverfahrens sie selber, in Unkenntnis des tatsächlichen Ausgangs, für wie wahrscheinlich gehalten hätten.⁴³

22. Guthrie und Kollegen stellten einen signifikanten Rückschaufehler fest. Beispielsweise ga­ben 81,5 % der Richter, denen gesagt worden war, dass das Urteil vom Berufungsgericht bestätigt worden war, an, dass sie diesen Ausgang des Berufungsverfahrens vorausgesehen hätten, gegenüber nur 27,8 % der Richter, denen gesagt wurde, dass das Urteil aufgehoben wurde.⁴⁴

23. Auch die 59 bundes- und gliedstaatlichen amerikanischen Richter, die an einer Studie von Anderson und Kollegen teilnahmen, begingen substantielle Rückschaufehler. Sie bewer­teten die Qualität der Arbeit der Buchprüfer zudem je nach positivem oder negativem Ausgang unterschiedlich und unterlagen somit einem Ausgangseffekt.⁴⁵

24. Reid Hastie und W. Kip Viscusi berichten von einer eigenen Studie, in der Richter dem Rückschaufehler weniger stark unterlagen als Laien und schlagen vor, die Zusprechung von Strafschadenersatz der Zuständigkeit der Geschworenen zu entziehen und in die Hände der Richter zu legen.⁴⁶ Wie Lempert jedoch überzeugend nachweist, erlauben die von Hastie/Viscusi erhobenen Daten weder den von ihnen gezogenen Schluss auf die geringere Fehleranfälligkeit von Richtern noch stützen sie die von ihnen empfohlene Re­form des Prozessrechts.⁴⁷

III.Recht: Empirische Studien

25. Kim A. Kamin und Jeffrey Rachlinski untersuchten, ob die Tatsache, dass eine Flut mit Sachschäden stattgefunden hat, die Einschätzung beeinflusst, ob die politische Gemeinde, die den Schaden erlitten hat, Massnahmen hätte treffen müssen, um Schaden zu vermei­den.⁴⁸ In der Vorschau-Perspektive nahmen die Versuchspersonen – Studierende der Universität Stanford – an einer fiktiven Sitzung des Gemeinderates teil. Sie hörten (ab Band) die Aussagen von sechs Sachverständigen zur Wahrscheinlichkeit und den Folgen einer Flut auf Gemeindegebiet sowie den Kosten von Schutzmassnahmen. Anschliessend wurden sie gefragt, ob sie der Gemeinde empfehlen würden, Massnahmen gegen die Fol­gen einer Flut zu treffen.

26. Die Versuchspersonen in der Rückschau-Gruppe hörten dieselben sechs Zeugen an; ihnen wurde aber gesagt, dass sie als Geschworene in einem Prozess über die Haftung der Stadt zu entscheiden hätten, nachdem eine Flut das Gebäude des Klägers zerstört hatte.⁴⁹

27. Nur 24 % der Versuchspersonen in der Vorschau-Gruppe empfahlen der Gemeinde, Massnahmen gegen die Folgen einer Flut zu treffen, aber 57 % der Personen in der Rück­schau-Gruppe beurteilten den Entscheid, keine Massnahmen zu treffen, als fahrlässig und bejahten die Haftung der Gemeinde für die Flutschäden.⁵⁰ Die bei einem Teil der Rück­schau-Gruppe eingefügte Instruktion, sich vorzustellen, wie die Ereignisse, die zu den Flutschäden geführt haben, sich anders abgespielt haben könnten, hatte keinen Einfluss auf die Beurteilung der Haftung.⁵¹ Erfolgreiches De-biasing scheint vorauszusetzen, dass die Versuchspersonen tatsächlich aktiv Gründe für und gegen den Eintritt des Ereignisses aufführen; die blosse Aufforderung dazu genügt nicht.⁵²

28. Susan und Gary LaBine legten ihren Versuchspersonen – aus der Gesamtbevölkerung rek­rutiert – die Anamnese eines psychisch kranken Patienten und eine Beschreibung der Behandlungsschritte des Therapeuten vor. Einem Drittel der Versuchspersonen wurde gesagt, dass der Patient in der Folge gewalttätig wurde, einem Drittel, dass der Patient nicht gewalttätig wurde und einem Drittel wurde kein Ausgang mitgeteilt.⁵³

29. Nach dem Tarasoff-Urteil (Tarasoff v. Regents of University of California, 1976) muss ein Therapeut, der die Gefährlichkeit eines Patienten erkennen kann, vernünftige Sorgfalt („reasonable care“) anwenden, um zu verhindern, dass der Patient Dritte schädigt. Die Versuchspersonen, denen mitgeteilt wurde, dass der Patient gewalttätig wurde, beurteilten die Behandlung weniger positiv als die Kontrollgruppe und schätzten die Wahrscheinlich­keit der Gewalttätigkeit höher ein (78 % gegenüber 51 % in der „keine Gewalt“ und 62 % in der „ohne Ausgang“ Gruppe). 24 % der Versuchspersonen, denen mitgeteilt wurde, dass der Patient gewalttätig wurde, hielten den Therapeuten für fahrlässig, gegenüber nur 9 % in der „ohne Ausgang“ und 6 % in der „keine Gewalt“ Gruppe.⁵⁴

30. In einer Studie von Hastie/Schadke/Payne wurde getestet, ob die vorausschauende oder zu­rückblickende Perspektive einen Einfluss auf die Zusprechung von Strafschadenersatz (punitive damages) hat.⁵⁵ Nur 33 % der Versuchspersonen waren vorausschauend der Meinung, dass eine Eisenbahngesellschaft ohne Verbesserung der Sicherheit eines Stre­ckenabschnitts die Strecke nicht mehr länger befahren dürfe, aber 67 % der Versuchsper­sonen hielten das Befahren der Strecke ohne zusätzliche Sicherheitsmassnahmen für grob­fahrlässig (reckless), nachdem es zu einem Unfall gekommen war, und sprachen Strafschadenersatz zu.⁵⁶

31. Nach amerikanischem Zivilrecht hat eine Person, deren Wohnung zu Unrecht von der Poli­zei durchsucht wurde, unabhängig vom Erfolg der Suche einen Anspruch auf Schadener­satz. Ob eine Durchsuchung zu Recht erfolgt, hängt unter anderem davon ab, ob die Polizei einen Durchsuchungsbefehl vorweisen kann oder ob der Durchsuchung zugestimmt wurde. Der Durchsuchung zustimmen kann einerseits der Durchsuchte, aber unter gewissen Um­ständen auch eine Drittperson, wenn der Dritte – vereinfacht ausgedrückt – Mitbesitzer der Wohnung ist.⁵⁷ Wann ein Dritter berechtigt ist, der Durchsuchung zuzustimmen, ist nicht einfach zu entscheiden.

32. Kagehiro und Kollegen legten ihren Versuchspersonen die Beschreibung eines Falles vor, bei dem die Polizei die Wohnung eines Verdächtigen, die dieser zusammen mit einem Dritten bewohnte, ohne Zustimmung des Verdächtigen durchsuchte. Gewisse Zimmer wurden gemeinsam genutzt, andere Zimmer hingegen nicht, was es nach dem anwendba­ren Fallrecht sehr schwierig macht zu entscheiden, ob der Dritte der Durchsuchung der gesamten Wohnung zustimmen darf. Kagehiro und Kollegen variierten verschiedene Aspekte des Falles, den sie ihren Versuchspersonen vorlegten.⁵⁸ Für die vorliegende Darstellung relevant ist, dass 92 % der Versuchsperson das Recht der Drittperson bejahten, der Durchsuchung der gemeinsam bewohnten Räume zuzustimmen, wenn der Verdächtige zufällig abwesend war und bei der Durchsuchung belastendes Beweismaterial gefunden wurde, aber nur 42 %, wenn kein belastendes Material gefunden wurde.⁵⁹ Die Tatsache, dass belastende Indizien gefunden wurden, hat einen Einfluss auf eine völlig andere Frage, die rechtlich gesehen ungeachtet des Ausgangs der Suche gleich zu beurteilen ist.⁶⁰

33. Gemäss einer Studie von Kathryn Kaldous hängt die Beurteilung des Verschuldens ei­nes Buchprüfers, der übersieht, dass gewisse Aktiven der Bilanz überbewertet sind, in erster Linie von der Schwere der Folgen ab (Konkurs und Verlust zahlreicher Stellen in einem Fall; Überschuldung, aber Sanierung im anderen Fall). Die Qualität der Buchprü­fungsarbeit hat, wenn die Folgen des Versehens schwer sind, keinen Einfluss auf die Haf­tungsfrage; der sorgfältige Buchprüfer haftet mit anderen Worten in diesen Fällen genau so häufig wie der unsorgfältige.⁶¹

IV.Eigene Studie zum Rückschaufehler

A.Frage zum Rückschaufehler (2003)

34. Den Richtern der Zivil- und Strafgerichte der Kantone Aargau, St. Gallen und Zürich wurde folgender Sachverhalt zur Beurteilung vorgelegt (2003):

Vergegenwärtigen Sie sich noch einmal den Sachverhalt der vorangehenden Frage (Unfall wegen Miss­achtung des Rechtsvortritts).⁶²

Wie sich im Strafverfahren herausstellt, wurde der fehlbare Lastwagenfahrer bereits vor sieben Jahren wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt. Zu einem Unfall kam es damals nicht. Der Lastwa­genfahrer wurde damals mittels Strafbefehl zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt.

Soweit Sie dies beurteilen können, bereut der Lastwagenfahrer seine Tat aufrichtig. Eine Therapie wegen Alkoholsucht lehnt er ab, da es sich, wie er sagt, um zwei isolierte Einzelfälle handle und er kein Alko­holiker sei.

Das erstinstanzliche Gericht verurteilt den Lastwagenfahrer wegen fahrlässiger schwerer Körperverlet­zung, Fahrens in angetrunkenem Zustand und grober Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Ge­fängnisstrafe von vier Monaten.

35. Der „tatsächliche“ Ausgang des Berufungsverfahrens wurde wie folgt variiert:

• Gruppe „Strafreduktion, unbedingt“: Das Berufungsgericht bestätigt das Urteil des erstinstanzli­chen Gerichts im Schuldpunkt. Im Strafpunkt reduziert es die Dauer der Gefängnisstrafe auf drei Monate, ordnet aber den unbedingten Vollzug an.

• Gruppe „Strafreduktion, bedingt“: Das Berufungsgericht bestätigt das Urteil des erstinstanzli­chen Gerichts im Schuldpunkt. Im Strafpunkt senkt es die Dauer der Gefängnisstrafe auf drei Monate und gewährt den bedingten Vollzug.

• Gruppe „Bestätigung“: Das Berufungsgericht bestätigt das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts in Schuld- und Strafpunkt vollumfänglich.

36. Anschliessend wurden die Richterinnen und Richter gefragt, welcher Ausgang des Berufungsverfahrens aufgrund des geschilderten Sachverhaltes am wahrscheinlichsten gewesen sei. Es standen die drei geschilderten Möglichkeiten (Strafreduktion und unbe­dingter Vollzug; Strafreduktion und bedingter Vollzug; vollumfängliche Bestätigung) zur Auswahl.

37. Die Hypothese ist, dass sich die Richter durch das „tatsächliche“ Urteil des Berufungsge­richts beeinflussen lassen und denjenigen Ausgang des Berufungsverfahrens als wahr­scheinlicher einschätzen, der dem „tatsächlichen“ Ausgang entspricht.

B.Resultate (2003)

38. Die Resultate sind in der dargestellt. Die Antworten, die aufgrund der Hypothese häufiger zu erwarten sind, sind fett gedruckt (auf Hundert fehlende Prozent sind auf Rundungsdifferenzen zurückzuführen).

Tabelle 16: Rückschaufehler: Resultate der Umfrage 2003

39. 177 Richterinnen und Richter haben die Frage beantwortet; 54 der Gruppe „Strafreduktion, unbedingt“, 63 der Gruppe „Strafreduktion, bedingt“ und 60 der Gruppe „Bestätigung“. Alles in allem wurde eine Reduktion und des Strafmasses bei gleichzeitiger Gewährung des bedingten Vollzugs als am wenigsten wahrscheinlich und die vollumfängliche Bestäti­gung des erstinstanzlichen Urteils als am wahrscheinlichsten betrachtet.

40. Bei den Antworten zeigte sich ein wesentlicher Einfluss des „tatsächlichen“ Ausgangs des Berufungsverfahrens. Ein Drittel der Richter, denen mitgeteilt wurde, dass das Berufungs­gericht den bedingten Strafvollzug gewährt hatte, betrachteten diesen Ausgang des Beru­fungsverfahrens als am wahrscheinlichsten, gegenüber nur 9 % resp. 16 %, denen gesagt wurde, dass das Berufungsgericht die Strafe reduziert und den unbedingten Vollzug ange­ordnet resp. das Urteil der Erstinstanz vollumfänglich bestätigt habe. Bei allen Gruppen wurde der „tatsächliche“ Ausgang des Verfahrens als wahrscheinlicher beurteilt als in den anderen Gruppen. Die Resultate sind statistisch signifikant auf dem 5 % Level.⁶³

C.Frage zum Rückschaufehler (2004)

41. Den Richtern der Zivil- und Strafgerichte der Kantone beider Basel, Bern und Graubünden wurde folgender Sachverhalt zur Beurteilung vorgelegt (2004):

Bei der Erstellung von Mietshäusern liess der verantwortliche Bauleiter B. Aushubmaterial in einem Täl­chen ablagern. Das Aushubmaterial staute den durch das Tälchen fliessenden Bach. Der flache Teich, den der Bach vorher gebildet hatte, wurde dadurch viel grösser und tiefer (die Tiefe vergrösserte sich von 25 cm auf 4 m).

42. Bei der Hälfte der Fragebogen wurden folgende Angaben zu den Folgen der Handlungen des Bauleiters gemacht:

Im Februar, als der Teich teilweise zugefroren war, sahen die 7 bzw. 11 Jahre alten Brüder Luca und Marco einen verlassenen Ball auf dem Eis liegen. Der jüngere Knabe betrat das Eis, um den Ball zu ho­len. Dabei brach er im Eis ein und ertrank zusammen mit seinem Bruder, der ihm zu Hilfe kommen wollte.

43. Es handelt sich dabei um den leicht gekürzten Sachverhalt aus BGE 83 II 89 = Pra. 57 Nr. 21. Da der Bundesgerichtentscheid im Original auf Italienisch veröffentlicht wurde, nicht als Leitentscheid gilt und aus dem Jahr 1957 stammt, ist anzunehmen, dass die meisten der befragten (deutschsprachigen) Richterinnen und Richter den Fall nicht kannten.

44. Die Hälfte der Fragebogen jeder Gruppe waren mit einem Bild des Bauleiters in Krawatte und Anzug versehen; auf der anderen Hälfte der Fragebogen trägt der Bauleiter ein weis­ses, kragenloses Sweatshirt. Das Bild diente zwei Zwecken; einerseits sollte damit die Hypothese gestestet werden, dass ein ordentlicher, Anzug tragender Bauleiter weniger häufig als fahrlässig angesehen wird als ein leger gekleideter; zweitens diente das Bild zur Ablenkung von der Manipulation in der Fragestellung zum Hofeffekt. Es wäre einigermas­sen auffällig gewesen, wenn nur bei einer Frage ein Bild verwendet worden wäre. Der Verdacht, dass das Bild der Manipulation dient, liegt dann nahe.

45. Die immer gleich lautende Frage war, ob der Bauleiter fahrlässig gehandelt habe, weil er den Teich weder durch eine Warntafel noch durch eine Abschrankung sicherte.

46. Die Hypothese ist, dass die Kenntnis der Folgen zu einer häufigeren Bejahung der Pflichtwidrigkeit führen würde.

D.Resultate (2004)

47. Eine grosse Mehrheit der befragten Richterinnen und Richter bejahten wie das Bundesge­richt die Fahrlässigkeit des Bauleiters. Die – schwache – Manipulation, ob der Bauleiter auf dem Foto einen Anzug und Krawatte trug, zeigte keine Wirkung.⁶⁴

Tabelle 17: Rückschaufehler: Resultate der Umfrage 2004

48. Überraschend war, dass weniger Richterinnen und Richter die Fahrlässigkeit bejahten, wenn die Folgen der Handlung angegeben waren (rund 12 % gegenüber rund 22 % in der Gruppe ohne Folgen; genaue Zahlen siehe . Die Unterschiede zwischen den Gruppen mit und ohne Folgen sind statistisch signifikant, χ² = 4,436; p = 0,035). Dies widerspricht der ursprünglichen Hypothese, steht aber möglicherweise im Einklang mit verschiedenen Studien zum Rückschaufehler (siehe Diskussion).

E.Diskussion

49. Die Resultate der Umfrage 2003 replizieren qualitativ die Resultate von Guthrie/Rach­lins­ki/Wis­trich, deren Studie die Vorlage für die Umfrage 2003 bildete. Quantitativ war der Rückschaufehler bei den schweizerischen Richtern weniger stark als bei ihren ameri­kanischen Kollegen (siehe die Werte von Guthrie et. al. in ). Die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wurde auch von den amerikanischen Richtern der Studie von Guthrie et al. insgesamt am häufigsten gewählt. Da Berufungsgerichte sowohl in den USA wie in der Schweiz Ermessensentscheide der Vorinstanz nur zurückhaltend überprü­fen, dürfte die vollständige Bestätigung des Urteils in der Praxis am häufigsten sein und der Erfahrung der Richterinnen und Richter entsprechen.

Tabelle 18: Resultate der Studie von Guthrie/Rachlinski/Wistrich zum Rückschau­fehler⁶⁵

50. Die Resultate zeigen, dass sich die Richter bei der Beurteilung, welcher Ausgang am wahrscheinlichsten ist, massgeblich vom „tatsächlichen“ Ausgang beeinflussen lassen – ein klassischer Rückschaufehler. Man kann natürlich kritisieren, dass die Richter nur ge­fragt wurden, welcher Ausgang ihrer Ansicht nach am wahrscheinlichsten war, ohne sie ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen, dass sie den bereits bekannten Ausgang bei ihrer Beurteilung ignorieren sollten. Die Fragen sind aber formell identisch.⁶⁶ Um zu beurteilen, was am wahrscheinlichsten war, darf man logischerweise nicht darauf abstellen, was tatsächlich geschah. Studien zum Rückschaufehler zeigen zudem, dass die Fragen „was war am wahrscheinlichsten?“, „was hätten Sie vorausgesagt, wenn Sie den Ausgang nicht gekannt hätten?“ und „was hätten andere vorausgesagt, die den Ausgang nicht kann­ten?“ auch funktional identisch sind und zu den gleichen Ergebnissen führen.⁶⁷

51. Während die Ergebnisse der Umfrage 2003 den Schluss zulassen, dass die Richterinnen und Richter einem Rückschaufehler unterlagen, widersprechen die Resultate der Umfrage 2004 dieser Hypothese. Die Richter, die die Folgen der Tat kannten, beurteilten die Hand­lung – resp. die Unterlassung bezüglich Abschrankung und Warnhinweis – eher als pflichtwidrig als die Richter, die die Folgen nicht kannten. Was kann dieses Resultat erklä­ren?

52. Zwei Hypothesen drängen sich auf. Die erste ist, dass die Folgen, oder besser gesagt, der Kausalverlauf, der zu den Folgen führte, überraschend schien. Wie die in Fussnoten 1014 und 1015 angeführten Studien belegen, kann ein sehr überraschendes Resultat zur Umkeh­rung des Rückschaufehlers führen, so dass die Folgen im Nachhinein als völlig unvorher­sehbar betrachtet werden. Da keine Daten zum Ausmass der Überraschung erhoben wur­den, lässt sich diese These nicht empirisch belegen. Ich weiss nicht, ob die Richter die Folgen der Unterlassung des Bauleiters als überraschender empfanden als den Ausgang des Berufungsverfahrens der ersten Umfrage. Während „Ertrinken im Teich“ kaum eine über­raschende Folge einer künstlichen Vertiefung eines natürlichen Teiches ist, ist es das Er­trinken von zwei Kindern gleichzeitig, die zudem im Eis einbrechen – was kaum die mehr­heitliche Ursache von Ertrinkungsunfällen ist – möglicherweise schon. Die Hypothese erscheint daher zumindest plausibel, lässt sich aber wie erwähnt aufgrund der erhobenen Daten weder beweisen noch widerlegen.

53. Die zweite Hypothese ist, dass die Richter, denen die Folgen der Tat mitgeteilt wurden, ahn­ten, dass von ihnen erwartet wurde, dass sie die Fahrlässigkeit bejahen und sie diese Erwartung bewusst unterliefen. Ein solches Unterlaufen von vermeintlichen oder tatsächli­chen Erwartungen des Versuchsleiters ist bei allzu offensichtlicher Manipulation nicht unbekannt. Auch diese Hypothese ist plausibel, kann aber durch die vorliegenden Daten nicht belegt werden.

54. Eine Schwäche der Umfrage 2004 ist, dass praktisch alle Befragten – unabhängig von der Manipulation – die Fahrlässigkeit bejahten. Der Sachverhalt war daher nicht sehr geeignet, Unterschiede in der Beurteilung der Fahrlässigkeit aufzuspüren. Dies lässt sich im Nachhi­nein nicht mehr ändern. Aufgrund der Resultate der Pilotstudie war ich davon ausgegan­gen, dass rund ein Drittel der Richterinnen und Richter die Fahrlässigkeit verneinen wür­den, wie dies die Versuchspersonen des Pretests (Wirtschaftsanwälte einer mittelgrossen Zürcher Kanzlei) getan hatten.

V.Rückschaufehler im Recht: Ignoranz oder Anpassung?

55. Dass man im Nachhinein immer schlauer ist, ist eine Volksweisheit. Leuten, die „es schon immer gewusst haben“ begegnen wir in der Regel mit einer gesunden Portion Skepsis. Anders als andere kognitive Täuschungen, derer sich das Rechtssystem und seine Akteure kaum bewusst sind, ist der Rückschaufehler – nicht notwendigerweise die psychologische Forschung dazu – Juristen seit langem bekannt. Entsprechende Warnungen – „after the event, even a fool is wise“⁶⁸ – finden sich daher auch in der schweizerischen Rechtspre­chung.⁶⁹ Fraglich ist, ob sie in Anbetracht der psychologischen Literatur, die ihnen jede Wirkung abspricht, sehr nützlich sind. Im Folgenden wird am Beispiel der privatrechtli­chen deliktischen Verschuldenshaftung (Art. 41 OR) erörtert, welche der klassischen „Formeln“ des Haftungsrechts Rückschaufehler begünstigen und welche dazu beitragen können, sie zu vermeiden. Bei der vertraglichen Haftung und dem strafrechtlichen Fahrläs­sigkeitsdelikt stellen sich grundsätzlich die gleichen Probleme.

A.Rückschaufehler und privatrechtliche Verschuldenshaftung

56. Nach herrschender schweizerischer Lehre und Rechtsprechung sind die vier Voraussetzun­gen für die ausservertragliche Haftung nach Art. 41 OR Schaden, Rechtswidrigkeit, Kau­salzusammenhang und Verschulden. Der Kausalzusammenhang muss sowohl „natürlich“ wie „adäquat“ sein und zwischen der dem Haftenden zurechenbaren Handlung oder Un­terlassung und dem Schaden bestehen.⁷⁰ Die Voraussehbarkeit der Folgen einer Hand­lung spielt sowohl beim Verschulden als auch beim adäquaten Kausalzusammenhang eine Rolle.

1.Verschulden und Voraussehbarkeit

57. „Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs“ (BGE 127 IV 62, 65). „Ver­schulden setzt voraus, dass der Schädiger die mögliche Verursachung einer Schädigung eines Dritten durch sein Verhalten erkennt oder erkennen kann. [...] Eine nicht vorausseh­bare Schädigung führt nicht zur Bejahung einer Verschuldenshaftung“.⁷¹ Der Massstab, an dem bei der zivilrechtlichen Haftung die Sorgfaltspflicht, und mithin die Voraussehbar­keit, gemessen wird, ist ein objektiver.⁷² Es kommt mit anderen Worten bei der zivilrechtli­chen Haftung – anders als bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit – nicht darauf an, ob der konkrete Schädiger in der Lage war, die Folgen seines Verhaltens vo­rauszusehen, sondern ob ein durchschnittlicher Angehöriger der Gruppe, der der Schädiger angehört, in der Lage gewesen wäre, die schädlichen Folgen seines Verhaltens vorauszu­sehen.⁷³ Wenn die Lehre daher im Zusammenhang mit der Voraussehbarkeit des Verschul­dens von „subjektiver Voraussehbarkeit“ – in Abgrenzung zur „objektiven Vor­aussehbarkeit“ des adäquaten Kausalzusammenhangs⁷⁴ – spricht, dann ist dies zumindest missverständlich. Die Voraussehbarkeit bei der zivilrechtlichen Verschuldenshaftung ist eine objektive, aber sie ist, immerhin, aufgrund der objektiv vorhandenen Kenntnisse in dem Zeitpunkt zu treffen, als der Schädiger die schädigende Handlung vorgenommen hat. Einem Arzt kann beispielsweise nicht zum Vorwurf gereichen, dass er die potenzierende Wirkung von zwei von ihm verabreichten Medikamenten nicht voraussah, wenn dies im Zeitpunkt der Verabreichung erst in engsten Fachkreisen bekannt war (BGE 64 II 202).

a.Voraussehbarkeit wird meist bejaht

58. Fälle, in denen die Voraussehbarkeit der Folgen eines Verhaltens verneint wurden, sind un­ter den publizierten Bundesgerichtsentscheiden sowohl in zivil- wie in strafrechtlichen Fällen selten.⁷⁵ Typischerweise wird die Voraussehbarkeit dann verneint, wenn es dem Schädiger gelingt nachzuweisen, dass die Fachwelt allgemein (BGE 64 II 202) oder eine anerkannte Fachperson im Zeitpunkt der schädigenden Handlung die Folgen ebenfalls nicht vorausgesehen hat. In BGE 116 IV 182 wurde dem Angeklagten zum Vorwurf ge­macht, dass er trotz erkennbarer Lawinengefahr die Strasse zwischen Täsch und Zermatt nicht gesperrt hatte. Das Bundesgericht hielt dafür, dass der Lawinenabgang nicht voraus­sehbar war. Nicht unerheblich war bei diesem Entscheid, dass ein Beobachter des Eidge­nössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung in Zermatt in einem Bulletin rund eine Stunde vor dem Lawinenabgang zwar eine grosse und steigende Schneebrettgefahr oberhalb von 2'000 m festgestellt habe, aber keine unmittelbare Lawinengefahr. Das Bul­letin war dem Angeklagten zwar nicht bekannt, aber es zeigt, dass die Lawinengefahr auch für einen erfahrenen Fachmann nicht erkennbar war.

59. In den Fällen, in denen es an einem ex ante Vergleichsstandard fehlt, ist die Gefahr gross, dass im Nachhinein aufgrund des Rückschaufehlers fast alles als voraussehbar betrachtet wird. Wenn während Jahrzehnten die Lawinengefahr immer durch „abtreten“ geprüft wurde, und es nie zu einem Unfall kam, dann ist ein Unfall, der trotz positivem Prüfungs­verlauf geschieht, nicht voraussehbar. Die Argumentation des Bundesgerichts, eine Me­thode könne auch dann fehlerhaft sein, wenn sie üblicherweise angewandt wird und es aus irgendwelchen Gründen während Jahren nie zu Unfällen gekommen sei (BGE 115 IV 189, 196), ist zwar richtig. Aber sie besagt nur, dass die fehlerhafte Methode in Zukunft nicht mehr angewandt werden sollte. Durch den Unfall hat sich ergeben, dass die Methode nicht sicher ist. Vor dem Unfall war dies nicht erkennbar, denn wie soll der Handelnde erken­nen, dass es nicht seine Methode ist, die Unfälle verhinderte, sondern „irgendwelche ande­ren Gründe“, wenn diese unbekannten Gründe dazu führten, dass es nie zu einem Unfall kam? Ein Vorwurf – zumal ein strafrechtlicher, wie in dem erwähnten BGE – kann ihm erst gemacht werden, wenn er an seiner mangelhaften Methode trotz des Unfalls auch in Zukunft festhält.⁷⁶

b.Die Einhaltung von ex ante formulierten Vorschriften als Exkulpation

60. Um den Rückschaufehler zu vermeiden, sollte wenn immer möglich auf die Einhaltung von Regeln abgestellt werden, die im Zeitpunkt der schädigenden Handlung in Kraft wa­ren. Sie umschreiben, wie Oftinger/Stark zu Recht festhalten, bei welchem Verhalten ein Schaden vorausgesehen werden kann.⁷⁷ Die Rechtsprechung anerkennt denn auch die Bedeutung von staatlichen und unter gewissen Umständen auch privaten Vorschriften für die Festlegung des Sorgfaltsmassstabs: „Wo besondere, der Unfallverhütung und der Si­cherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstel­len“ (BGE 130 IV 7, 11).

61. Die Rechtsprechung betont jedoch zugleich, dass die Einhaltung der Regeln nicht in allen Fällen zu exkulpieren vermag: „Das [sc. die Einhaltung einschlägiger Vorschriften] schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrund­sätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann“ (BGE 126 IV 13). Dies wird auch in der Lehre gerne betont.⁷⁸

62. Überblickt man die Rechtsprechung des Bundesgerichts, kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Verletzung von einschlägigen Normen in erster Linie zur Begrün­dung der Sorgfaltspflichtverletzung verwendet wird, während der Nachweis der Einhaltung der Normen kaum je genügt, sich zu exkulpieren.⁷⁹ Entscheide wie BGE 76 II 171, wo ein Verschulden des Landwirts verneint wurde, weil das Gesetz keine Beleuchtung vom Felde heimkehrender landwirtschaftlicher Fuhrwerke vorschrieb, sind meist älter.

63. Der Rückschaufehler legt es nahe, dass die Sorgfalt in erster Linie an der Einhaltung einschlägiger Vorschriften gemessen werden sollte. Diese sind eine Kodifikation des Ver­haltens, das im Zeitpunkt ihres Erlasses nach menschlichem Ermessen nicht zu Schädigun­gen Dritter führt. Kommt es trotz Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zu Schäden Dritter, deutet dies darauf hin, dass der Schaden nicht voraussehbar war und sollte dazu führen, dass das Verschulden verneint wird.

64. Wenn man fordert, dass sich die Sorgfaltswidrigkeit in erster Linie an der Einhaltung von be­stehenden Regeln und Vorschriften misst, richtet sich das Augenmerk naturgemäss vermehrt auf diese Vorschriften und ihr Zustande kommen. Zu Recht wird bemerkt, dass die betroffenen Verkehrskreise den Sorgfaltsmassstab nicht selber bestimmen können;⁸⁰ man darf, bildlich gesprochen, den Bock nicht zum Gärtner machen. Andererseits bleiben staatliche Vorschriften oft hinter dem Stand der Technik zurück.⁸¹

65. Ehe man auf die Vorschriften von privaten oder para-staatlichen Organisationen abstellt, ist daher zu prüfen, wer die Normen erlassen hat. Sind in den entsprechenden Gremien nur Vertreter der potentiell Haftpflichtigen vertreten, oder handelt es sich um paritätisch be­setzte Kommissionen? Zweitens, werden die Normen laufend dem Stand der Technik angepasst und, besonders wichtig, gibt es einen Feedback-Mechanismus? Dass man einen Unfall als nicht voraussehbar taxiert, bedeutet nicht, dass man nicht für die Zukunft etwas daraus lernen kann und die Vorschriften anpassen sollte. Solche institutionalisierten Feed­back-Mechanismen sind daher für die Qualität von Sicherheitsvorschriften zentral; sie bestehen bei der Flugsicherheit und (weniger ausgeprägt) in der Medizin. Die Anpassung der Normen für die Zukunft darf aber nicht, genauso wenig wie das Treffen zusätzlicher Sicherheitsmassnahmen durch den Schädiger nach einem Unfall, als Eingeständnis der Voraussehbarkeit des Schadens gesehen werden.⁸²

c.Die Problematik des Gefahrensatzes

66. Insbesondere der Gefahrensatz kann im Nachhinein fast jedes Verhalten als sorgfaltswidrig erscheinen lassen.⁸³ Gemäss dem Gefahrensatz ist die Person, die einen gefährlichen Zustand geschaffen hat oder unterhält, dazu verpflichtet, alle erforderlichen Vorsichts­massnahmen zu treffen, um zu verhüten, dass sich die Gefahr in einem Schaden verwirk­licht.⁸⁴ Wie aber erkennt man, ob ein Zustand gefährlich ist? Im Haftpflichtprozess in der Regel daran, dass sich die Gefahr verwirklicht hat. Der Schluss ist dann einfach: aus dem Eintritt der Verletzung wird sowohl auf den gefährlichen Zustand als auch darauf geschlos­sen, dass nicht alle erforderlichen Massnahmen zu ihrer Verhinderung getroffen wurden.

67. Exemplarisch BGE 127 IV 62: Beim Reitunterricht war das von der 10-jährigen Geschädigten gerittene Pferd bereits zwei Mal ausgeschert, als der Reitlehrer befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Beide Male liess es sich wieder beruhigen, und das Aus­scheren hatte keine weiteren Folgen. Beim dritten Mal jedoch brannte es und mit ihm alle anderen Pferde der Reitgruppe durch. Die Geschädigte stürzte vom Pferd und wurde schwer verletzt. Das Bundesgericht warf dem angeklagten Reitlehrer vor, dass er ein drittes Mal befohlen habe, vom Schritt in den Trab zu wechseln, obwohl das Pferd bereits bei den ersten beiden Malen ausgeschert war. Damit habe er eine Gefahrensituation geschaffen, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen (wie z.B. das Pferd selber zu reiten) getroffen zu haben und somit seine Sorgfaltspflicht als Reitlehrer verletzt (BGE 127 IV 62, 66 f.).

68. Da das Pferd beim Wechsel vom Schritt in Trab durchgebrannt ist, scheint es einleuchtend, dass der Reitlehrer mit seinem Befehl einen gefährlichen Zustand geschaffen hat. Dass das Pferd durchbrennen würde, wissen wir aber erst aus der Rückschau. Die Argumentation, dass zwei Mal nichts geschehen ist und es daher nicht voraussehbar war, dass beim dritten Mal etwas passieren würde, ist aus der prognostischen Perspektive mindestens so überzeu­gend. Es ist daher fraglich, ob es für den Reitlehrer wirklich erkennbar war, dass er einen gefährlichen Zustand schuf, obwohl sich dieser Schluss natürlich im Nachhinein aufdrängt.

2.Adäquater Kausalzusammenhang

69. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung muss zwischen dem Verhalten des Haftpflichtigen und dem Schaden sowohl ein natürlicher wie adäquater Kausalzusammen­hang bestehen. Der natürliche⁸⁵ Kausalzusammenhang zwischen einer Ursache und einem Erfolg besteht, wenn die Ursache nicht weggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfällt, die Ursache mithin conditio sine qua non für den Erfolg ist (BGE 125 IV 195, 197).

70. Der Kreis der conditiones sine quibus non für einen Erfolg ist praktisch unbegrenzt.⁸⁶ Auch die Tatsache, dass der Schädiger geboren wurde, lässt sich nicht wegdenken, ohne dass die Schädigung entfällt. Um den Kreis aller Ursachen auf die rechtlich relevanten Ursachen einzuschränken, wird in der Schweiz die Formel der Adäquanz bemüht. Gemäss der Lehre des adäquaten Kausalzusammenhangs hat „ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetrete­nen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begüns­tigt erscheint“ (BGE 123 III 110, 112).

71. Ob ein Ereignis adäquat kausal ist für einen Erfolg, ist ein Werturteil, und zwar eines, bei dem dem Gericht ein erheblicher Ermessenspielraum zukommt.⁸⁷ Nach der neueren Lehre beurteilt sich die Adäquanz ex post, d.h. man geht vom eingetretenen Schaden aus und prüft, ob ein bestimmter Umstand als dessen Ursache erscheint. Auf die Erkennbarkeit ex ante kommt es dabei nicht an, der Entscheid ergeht aus der Retrospektive.⁸⁸

72. Bei dieser Sicht der Adäquanz ist es nicht überraschend, dass Urteile, bei denen ein adäquater Kausalzusammenhang verneint wurde, selten sind.⁸⁹ Die Rechtsprechung betont denn auch, dass – obwohl ein Ereignis gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sein muss, einen Erfolg von der Art des Eingetretenen zu bewirken – auch „aus­serordentliche“, „ungewöhnliche“, „singuläre“ und „seltene“ Folgen adäquat sein können (BGE 119 Ib 334, 345 f.).⁹⁰

73. Für einen Teil der Lehre beweist dies, dass die Adäquanz einem natürlichen Rechtsempfin­den entspricht und in Fällen, in denen es an Adäquanz fehlt, selten prozessual Schadener­satz verlangt wird.⁹¹ Andere weisen darauf hin, dass die Lehre von der Adäquanz bei einer Betrachtung ex post ihre Funktion der Haftungsbeschränkung weitgehend verliert, denn im Nachhinein erscheint kaum je ein Kausalzusammenhang als inadäquat.⁹² Kel­ler weist darauf hin, dass zumindest bei der Verschuldenshaftung die Prüfung der Adä­quanz überflüssig ist, da sie zu keiner stärkeren Beschränkung der Haftung führen kann als die Prüfung der Voraussehbarkeit beim Verschulden. Für ihn hat die Adäquanz in erster Linie bei den Kausalhaftungen ihre Berechtigung als haftungsbeschränkendes Element.⁹³ Für Roberto bleibt für die Haftungsbeschränkung durch die Formel der Adäquanz hinge­gen bei den Gefährdungshaftungen wenig Raum, denn wenn sich die Gefährdung verwirk­licht habe, seien die Folgen immer adäquat, auch wenn sie ungewöhnlich erscheinen mö­gen.⁹⁴

74. Tatsächlich scheint die Formel der Adäquanz, wie sie zurzeit in der Schweiz verwendet wird, wenig geeignet, zu einer Beschränkung der Haftung zu führen. Im Nachhinein er­scheint praktisch jede Folge einer Ursache als dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspre­chend. Es ist schon schwierig genug, in bewusster Missachtung der tatsächlichen Folgen die Wahrscheinlichkeit der möglichen Folgen einer Handlung einzuschätzen. Ist der Aus­gang bekannt und berücksichtigt man ihn ganz bewusst, ist es sinnlos, noch von Wahr­scheinlichkeit zu sprechen; die Wahrscheinlichkeit, dass sich das Ereignis so abgespielt hat, wie es sich eben abgespielt hat, ist immer 100 %.⁹⁵ Die „retrospektive Prognose“⁹⁶ ist ein Rezept, den Rückschaufehler mit Sicherheit immer zu begehen.

75. Will man die Haftung beschränken – letztlich eine rechtspolitische Frage, von ihren Befürwortern wird die Adäquanztheorie auch deshalb verteidigt, weil sie die Haftung nur selten ausschliesst⁹⁷ – wird man daher nicht umhin kommen, andere Lehren, sei es die Normzwecklehre oder die Lehre vom „allgemeinen Lebensrisiko“, zu bemühen.⁹⁸