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Axxeva / Adexxa

Klägerin Axxeva Services AG

vertreten durch: RA A___

Beklagte abbatex services ag vertreten durch: B___

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 2. Abteilung Teilurteil vom 10. Dezember 2013

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer, S. Plachel, H.P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. D2Z 12 2 Sitzungsort Trogen

Gegenstand Markenrecht, Firmenrecht, Namensrecht und unlauterer Wettbewerb

A. Rechtsbegehren

a) der Klägerin:

1. Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz die Firma „Adexxa Services AG“ zu verwenden; die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Firma innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft so zu ändern, dass diese den Bestandteil „ADEXXA“ nicht enthält.

2. Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz das Zeichen „ADEXXA“ in Alleinstellung und/oder das Zeichen „ADEXXA“ in Kombination mit einem Zusatz, insbesondere als „ADEXXA SERVICES“, unabhängig von der grafischen Gestaltung im geschäftlichem Verkehr für Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; der Beklagten sei insbesondere zu verbieten: - das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit einem Internetauftritt im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - das Zeichen „adexxa“ als Hinweis auf ein Unternehmen im Zusammenhang mit Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - die Domainnamen „adexxa.ch“, „adexxa.org“, „adexxa.info“, „adexxa.net“, „adexxa.de“, „adexxa.eu“ und „adexxa.at“ im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

3. Die Beklagte sei anzuweisen, die Webseiten www.adexxa.ch, www.adexxa.org, www.adexxa.info, www.adexxa.net, www.adexxa.eu und www.adexxa.at vom Internet zu nehmen und/oder von Internet nehmen zu lassen.

4. Es sei der Beklagten die Verwendung des ®-Zeichens im Zusammenhang mit dem Kennzeichen „adexxa“ zu verbieten.

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Gericht zu Handen der Klägerin (innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils zu den Rechtsbegehren 1-5) vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung) betreffend den erzielten Gewinn, welcher im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichens „adexxa und/oder „Adexxa Services AG“ gemäss Rechtsbegehren 1-4 steht, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebs- und Gemeinkosten, den erzielten Geschäftserlös, sowie den daraus von ihr errechneten Gewinn; die Beklagte sei insbesondere verpflichtet, sämtliche Unterlagen einzureichen, auf welche im Rahmen der geforderten Rechnungslegung Bezug genommen wird. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten, nach Massgabe des Beweisergebnisses bzw. nach Massgabe der Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch die Beklagte und nach Wahl der Klägerin sowie nach Bezifferung der Forderung Schadenersatz von mindestens CHF 100'000 und/oder den Gewinn herauszugeben. Seite 3

7. Den Organen der Beklagten sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorgenannten Rechtsbegehren die Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

b) der Beklagten: in der Klageantwort: Die Klage sei abzuweisen.

in der Duplik: Die Klage sei abzuweisen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben ist. Die Rechtsbegehren Ziff. 1-4 sowie Ziff. 7 sind als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten, soweit die Klage als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben wird, im Übrigen zu Lasten der Klägerin.

B. Sachverhalt

Die Axxeva Services AG (Klägerin) ist seit 10. August 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Deren Zweck ist der Betrieb einer Personalvermittlung, eines Personalverleihs sowie die Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen aller Art. Sie hat ihren Sitz in Zürich, mit Zweigniederlassungen in Zürich, Dietikon, Wil SG und Solothurn. (act. 2/3). Die Axxeva Services AG ist unter anderem Inhaberin der Wortmarke „Axxeva“, welche am 17. Dezember 2009 hinterlegt wurde und in der Schweiz seit dem 25. März 2010 in den Klassen 35, 41 und 42 eingetragen ist (act. 2/7 A; für den internationalen Schutz siehe act. 2/7 B). Die im Handelsregister des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragene C___ Strategy AG änderte am 15. März 2012 ihren Namen in Adexxa Services AG (Beklagte) und änderte gleichzeitig den Zweck. Seither sieht letzterer unter anderem den Betrieb einer Personalvermittlung und eines Personalverleihs sowie die Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen aller Art sowie das Coaching und Unternehmensberatung in strategischer sowie operationeller Unternehmensführung, Organisation, Marketing, Vertrieb und Datenverarbeitung vor. Der Sitz der Adexxa Services AG befindet sich E___. Die Seite 4 Gesellschaft verfügt seit dem 21. August 2012 über eine Zweigniederlassung in F___ (act. 2/2 und 2/8). Die C___ Strategie AG reichte am 6. März 2012 beim Eidg. Institut für geistiges Eigentum für die Marke „adexxa“ die Anmeldung Nr. 52624/2012 für die Klassen 35, 36, 38, 41 und 42 ein. Dieses Gesuch wurde am 7. Juni 2012 wieder gelöscht (act. 2/10). C. Prozessgeschichte Mit Klageschrift vom 3. Oktober 2012 liess die Klägerin die vorliegende Streitsache beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden anhängig machen (act. 1). Mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom 5. Oktober 2012 wurde den Parteien die Zuweisung des Prozesses an die 2. Abteilung sowie die Leitung des Verfahrens durch Obergerichtsvizepräsident Kobler mitgeteilt (act. 3). Ebenfalls mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 wurde die Axxeva Services AG verpflichtet, innert Frist für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 7‘500.00 zu leisten (act. 4). Dem kam die Klägerin fristgerecht nach (act. 5). Die Klageantwort der Adexxa Services AG ging am 2. November 2012 beim Obergericht ein (act. 8). Auf Anfrage der Verfahrensleitung (act. 9) verzichteten beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (act. 10 und 12). Der Einzelrichter des Obergerichts hiess mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 das Gesuch der Klägerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich gut (act. 28). Die Klägerin liess mitteilen (act. 14), die Adexxa Services habe zwischenzeitlich ihren Firmennamen in abbatex services ag umgeändert (act. 15 und 26). Die Replik der Axxeva Services AG ging am 11. Juni 2013 (act. 20), die Duplik der abbatex services ag am 12. August 2013 beim Obergericht ein (act. 24). Die Beklagte liess sich zur eingeforderten Kostennote (act. 27) vernehmen (act. 29). Eine Eingabe samt Kostennote der Axxeva Services AG datiert vom 26. August 2013 (act. 30 und 31), dazu nahm die Beklagte am 2. September 2013 Stellung (act. 33). Eine weitere Stellungnahme der Klägerin (act. 35) und der Beklagten (act. 38) erfolgten. Auf die Ausführungen in den vorstehend aufgeführten Eingaben kann verwiesen werden, soweit für die Beurteilung erforderlich, wird darauf in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Beratung der Streitsache fand am 10. Dezember 2013 statt (act. 40). Seite 5

Erwägungen

1. Prozessuales

1.1 Zuständigkeit des Obergerichts

Das Gericht prüft gestützt auf Art. 60 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen, aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, erfüllt sind. Zur Prozessvoraussetzung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Gerichts sind einige Ausführungen zu machen. Soweit die ZPO nichts anderes vorsieht, ist für eine Klage gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Dasselbe ergibt sich aus Art. 36 ZPO (vgl. Hempel, Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 36) und für den Namensschutz aus Art. 20 lit. c ZPO. Die Beklagte hat ihren Sitz in E___ (act. 2/2 und 2/8), weshalb die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes gegeben ist. Bei der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ist zu beachten, dass die vorliegende Klage laut Klageschrift (act. 1) auf Markenrecht, Firmenrecht, Namensrecht und unlauterem Wettbewerb basiert. Art. 5 Abs. 1 ZPO führt die Streitigkeiten auf, für welche das kantonale Recht das Gericht bezeichnet, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden ist diese einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 5 ZPO gestützt auf Art. 24 lit. a Justizgesetz (JG, bGS 145.31) das Obergericht. Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO nennt Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum. Darunter fallen etwa die Unterlassung oder Beseitigung von Störungen, die Entrichtung von Schadenersatz und die Herausgabe des widerrechtlich erlangten Gewinns (vgl. Vock/Nater, Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 5). Weiter erwähnt Art. 5 lit. c ZPO Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma. Darunter fallen ausschliesslich die Klagen gemäss Art. 956 Abs. 2 OR (Unterlassungsklagen und Klage auf Schadenersatz; vgl. Vock/Nater, a.a.O., N. 7 zu Art. 5). Sodann werden in Art. 5 lit. d ZPO Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz vom 19.12.1986 über den unlauteren Wettbewerb, sofern der Streitwert mehr als 30‘000 Franken beträgt oder sofern der Bund sein Klagerecht ausübt, aufgeführt. Auch bei lit. d fallen neben den Verbots- und Unterlassungsklagen diejenigen auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe darunter (vgl. Vock/Nater, a.a.O., N. 8 zu Art. 5). Das Obergericht ist gestützt auf die Kompetenzattraktion ohne weiteres auch für die namensrechtlichen Ansprüche zuständig (vgl. Staub, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), N. 21 zu Vorbemerkungen Art. 52-60; BGE 92 II 305). Seite 6 Das Obergericht ist daher sowohl örtlich als auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Klage zuständig.

1.2 Teilurteil/unbezifferte Forderungsklage/Stufenklage

Die Klägerin stellt in der Klageschrift (act 1, S. 3) folgenden prozessualen Antrag: „Es sei zuerst ein Teilurteil zu fällen über die Rechtsbegehren 1 bis 5 und nach Eintritt der Rechtskraft des Teilurteils ein weiteres Teilurteil über das Rechtsbegehren 6. Eventualiter: Es sei das Schadensbeweis- und Rechnungslegungs-/Auskunftsverfahren bis zum Entscheid in der Sache betreffend Rechtsverletzung gemäss Rechtsbegehren 1 bis 4 zu sistieren.“ Die Klägerin lässt diesbezüglich ausführen, es dränge sich auf, den vorliegenden Prozess nach der Art einer Stufenklage gemäss Art. 85 ZPO zu führen. Zuerst sei ein Entscheid in der Sache betreffend Rechtsverletzung zu fällen. Zugleich solle ein Teilentscheid respektive eine Zwischenverfügung über das Rechtsbegehren 5 gefällt werden. Danach solle ein Beweisverfahren respektive Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch die Beklagte über die finanziellen Folgen durchgeführt werden. Anschliessend sei ein zweiter Entscheid in der Sache über die finanziellen Folgen zu fällen. Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern, so kann sie eine unbezifferte Forderungsklage erheben. Sie muss jedoch einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Die Forderung ist zu beziffern, sobald die klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist. Das angerufene Gericht bleibt zuständig, auch wenn der Streitwert die sachliche Zuständigkeit übersteigt (Art. 85 ZPO). Anwendungsbeispiel der unbezifferten Forderungsklage ist etwa die Gewinnherausgabe (Art. 423 OR) im Immaterialgüterrecht, wobei die Edition der Geschäftsunterlagen verlangt wird (Markus, Berner Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. I, N. 3 zu Art. 85). Bei der Stufenklage tritt neben das Hauptbegehren auf Verurteilung in Geld (unter Angabe eines Mindestwerts) ein selbständiges Hilfsbegehren, das auf vorgängige Auskunftserteilung oder Rechnungslegung durch die beklagte Partei geht, wobei das Hauptbegehren erst aufgrund des Ergebnisses des Hilfsbegehrens beziffert wird (Markus, a.a.O., N. 16 zu Art. 85). Anzumerken ist, dass sich die Stufenklage vom prozessualen Editionsbegehren dadurch unterscheidet, dass Letzteres auf die Herausgabe einer konkret zu bezeichnenden Urkunde gerichtet ist, während mit der Stufenklage vor allem unbekanntes Material herausverlangt wird (Staub, a.a.O., N. 114 zu Art. 55). Die Klägerin hat auch das in Art. 85 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Seite 7 Erfordernis, einen Mindeststreitwert anzugeben, erfüllt, indem sie diesen mit CHF 100’000 beziffert hat (act. 1, S. 5 und 23). Die Fällung eines Teilurteils zu den Rechtsbegehren 1 bis 5 im Sinne eines ersten Schrittes ist nach Ansicht des Obergerichtes im vorliegenden Fall zulässig und sinnvoll. 1.3 Verfahren Gestützt auf Art. 198 lit. f ZPO ist bei Streitigkeiten, für die nach den Artikeln 5 und 6 dieses Gesetzes eine einzige kantonale Instanz zuständig ist, kein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das Streitbeilegungsverfahren der schweizerischen Registrierungsstelle Switch, geregelt in Art. 14g der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV, SR 784.104), hätte durchgeführt werden müssen. Dieser aussergerichtliche Streitbeilegungsdienst ist lediglich für Begehren auf Herausgabe der Urheberrechte an bestimmten Domainnamen obligatorisch (vgl. Kaiser/Rüetschi, Immaterialgüterrecht, S. 147; Holzer, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), N. 81 und 82 zu Vorbemerkungen Art. 47-51). In casu geht es nicht um die Herausgabe von Urheberrechten an Domainnamen, sondern umstritten ist die Verwendung von bestimmten Domainnamen im Zusammenhang mit Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih. Demzufolge fallen die klägerischen Begehren nicht unter das Obligatorium des Streitbeilegungsverfahrens. Die Klägerin war demnach befugt, sich direkt an das zuständige Zivilgericht zu wenden. 1.4 Streitwert Die Klägerin lässt anfügen, da der Schadenersatz- respektive Gewinnherausgabeanspruch derzeit nicht angegeben werden könne, werde der Streitwert vorläufig auf CHF 100’000 beziffert. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Vorliegend sind Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren sowie Auskunfts-, Schadenersatz- und Herausgabebegehren zu beurteilen. Entgegen der allgemeinen Regel des Art. 93 ZPO werden bei der Stufenklage die Streitwerte des Hilfs- und des Hauptbegehrens nicht zusammengerechnet, massgeblich ist der Wert des Hauptanspruchs (Markus, a.a.O., N. 26 zu Art. 85). Wie in vorstehender Erw. 1.2 aufgeführt, hat die Klägerin einen Mindeststreitwert von CHF 100’000 angegeben. Es ist von einem MindestSeite 8 streitwert auszugehen, der mit der Klagebegründung zu vereinbaren ist. Ist dies nicht gegeben, so wird das Gericht im Rahmen seines Ermessens eine Korrektur vornehmen (Markus, a.a.O., N. 21 zu Art. 85). In casu erscheint eine solche Korrektur nicht nötig. Selbst wenn die Buchhaltungsabschlüsse der Beklagten einen Wert von Null vermuten lassen könnten (act. 25/2), ist von der Optik der Klägerin auszugehen. Aus deren Sicht erscheint der als provisorische Streitwert genannte Betrag für die Rechtsbegehren 1 - 5 nicht abwegig (siehe Staub, a.a.O., N. 56 zu Art. 55, der für Abwehrklagen von einem Mindeststreitwert von CHF 100’000 ausgeht). Es besteht daher kein Anlass, nicht auf die klägerische Angabe abzustellen, umso mehr als sich die Beklagte dazu nicht geäussert hat. Somit beläuft sich der Streitwert für die im vorliegenden Teilurteil zu beurteilenden klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 – 5 auf CHF 100'000. 1.5 Klägerisches Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 2/Gegenstandslosigkeit In Ziff. 1 Satz 2 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Firma innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft so zu ändern, dass diese den Bestandteil „ADEXXA“ nicht enthält. Die Beklagte hat ihre Firma Adexxa Services AG samt Zweigniederlassung per 22. Januar 2013 in abbatex services ag umbenannt (act. 15, 21/21 und 26). Dies hat zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse der Klägerin weggefallen und die Klage in diesem Punkt gegenstandslos geworden ist (vgl. Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz. Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 2 ff. zu Art. 242). Hingegen liegt entgegen der Ansicht der Klägerin keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO vor, da eine Anerkennung ausdrücklich gegenüber dem Gericht erfolgen muss. Erklärungen, die nur an die Gegenpartei gerichtet sind, gelten nicht als Anerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO (Kilias, Berner Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. II, N. 10 und 21 zu Art. 241; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rz. 20 zu § 23). Das Schreiben der abbatex services ag an die Klägerin vom 21. März 2013 (act. 21/24) ist daher hinsichtlich Art. 241 ZPO nicht beachtlich, sondern Ziff. 1 Satz 2 des klägerischen Rechtsbegehrens ist zufolge Gegenstandslosigkeit gestützt auf Art. 242 ZPO abzuschreiben. 1.6 Zulässigkeit der klägerischen Rechtsbegehren/Eintreten Allgemein gilt, dass das Rechtsbegehren so bestimmt sein muss, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere VerSeite 9 deutlichung vollstreckt werden kann. Die Regel der Bestimmtheit des Rechtsbegehrens gilt grundsätzlich auch bei Unterlassungsklagen. Gegenstand eines Unterlassungsbegehrens kann nur das Verbot einer individualisierten, d.h. genau und bestimmt umschriebenen Handlung sein. Bleibt ein Rechtsbegehren unbestimmt und unklar, ist auf die Klage nicht einzutreten (Leuenberger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz. Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 28, 30 und 40 zu Art. 221; Kilias, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 221).). Das Obergericht kommt nach entsprechender Prüfung zum Schluss, dass die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 1 sowie Ziff. 2-8 den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit genügen und somit darauf einzutreten ist. 2. Materielles 2.1 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 1 Satz 1 Die Klägerin lässt vorbringen, der Grundsatz, wonach das jüngere dem älteren Zeichen weichen müsse, gelte nicht nur im Verhältnis gleichartiger Kennzeichenrechte (also Marke gegen Marke), sondern ebenso zwischen verschiedenartigen Kennzeichenrechten (etwa Marke gegen Firma oder Marke gegen Domainname). Neben der Abänderung ihrer Firma in abbatex services ag habe die Beklagte gewisse Anpassungen an ihrer Webseite vorgenommen. Jedoch sei insbesondere noch am 5. März 2013 von der Beklagten die Bezeichnung „adexxa“ u.a. nach wie vor im Disclaimer ihrer Webseite, auf LinkedIn, Facebook und Twitter gebraucht worden – wo im Übrigen auch noch das ®-Zeichnen im Zusammenhang mit dem Kennzeichen „adexxa“ verwendet worden sei. Ausserdem sei wegen des Verhaltens der Beklagten eine Wiederholungsgefahr nicht auszuschliessen, so dass nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin bestehe. Die Beklagte weist daraufhin, dass sie ihre Firma zwischenzeitlich in abbatex services ag geändert habe, so dass sich das von der Klägerin beantragte Verbot als gegenstandslos erweise. Es bestehe auch kein Rechtsschutzinteresse an einer Gutheissung der Klage mehr. Konkrete Anhaltspunkte, dass weiterhin eine Wiederholungsgefahr vorliegen könnte, würden von der Klägerin keine genannt und würden auch nicht vorliegen. Seite 10 Das zu beurteilende Rechtsbegehren lautet wie folgt: „Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz die Firma „Adexxa services AG“ zu verwenden.“ Vorab ist danach zu fragen, ob die Klägerin angesichts der Umbenennung der beklagten Firma noch ein Rechtsschutzinteresse an Ziff. 1 Satz 1 hat. Dies ist zu bejahen, weil die Beklagte auch nach der Umfirmierung, etwa im Disclaimer auf ihrer Homepage www.abbatex.ch, weiterhin den Namen adexxa verwendet (act. 21/23). Folglich dauert das gerügte und nachfolgend zu prüfende Verhalten der Beklagten trotz der von der Klägerin angehobenen Klage teilweise weiterhin an. Aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten, aber auch gestützt auf deren Ausführungen in der Klageantwort (act. 8), kann nach Ansicht des Obergerichts eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der von ihr zwischenzeitlich vorgenommenen Änderungen nicht gänzlich ausgeschlossen werden (Staub, a.a.O., N. 47 zu Art. 55; siehe Urteil HG110102 des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3.10.2012, E. 2.6). Ihr Rechtsbegehren stützt die Klägerin auf Marken-, Firmen- und Namensrecht ab. Währenddem in den Schutzumfang einer Marke lediglich identische Zeichen, die für gleiche Waren oder Dienstleistungen benützt werden und auch ähnliche oder identische Zeichen, die für gleiche oder gleichartige Waren und Dienstleistungen gebraucht werden, fallen (Joller, in Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), N. 20 zu Art. 3), geniesst die Firma einer Aktiengesellschaft gegenüber jüngeren Firmen hinsichtlich der Unterscheidbarkeit unabhängig von den angebotenen Waren oder Dienstleistungen Rechtsschutz (Art. 956 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 951 Abs. 2 OR). Insoweit ist in sachlicher Hinsicht der Ausschliesslichkeitsanspruch der Firma weiter als der markenrechtliche Sperrbereich, als er keinen branchenmässigen Beschränkungen unterliegt (von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Rz. 790). Im Wortlaut knüpft das Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 1 der Klägerin nicht, wie dies in Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens der Fall ist, an den Gebrauch der Firma „Adexxa Services AG“ im Bereich von „Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih“ an. Unter markenrechtlichen Gesichtspunkten müsste daher das verlangte Verbot mangels Eingrenzung als zu weitreichend abgewiesen werden. Beispielsweise, wenn die Beklagte in einer ganz anderen Branche, z. B. dem Vertrieb von Tierfutter, tätig wäre und diesfalls eine Verwechslungsgefahr von vorneherein zu verneinen wäre. Wie erwähnt entfällt aber das Kriterium der gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen im Bereich des Firmenschutzes (siehe aber nachfolgend). Das Rechtsbegehren ist daher nach diesen Bestimmungen zu prüfen. Seite 11 Der Schutz der Firma wird in Art. 956 OR umschrieben. Danach steht die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma dem Berechtigten zu ausschliesslichem Gebrauch zu. Wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen. Konkretisiert wird die Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma in Art. 951 Abs. 2 OR, wonach sich die Firma der Aktiengesellschaft von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Gesellschaften deutlich unterscheiden muss. Die Ausschliesslichkeit bedeutet, dass sich in der ganzen Schweiz jede später eingetragene Firma von der älteren hinreichend unterscheiden muss. Unterlässt sie dies, so besteht i.d.R. Verwechselbarkeit. Diese setzt nicht den Nachweis eingetragener Verwechslungen voraus. Vielmehr genügt blosse Verwechslungsgefahr. Dieser Begriff wird im gesamten Kennzeichenrecht einheitlich gehandhabt (Altenpohl, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., N. 4 und 5 zu Art. 951). Vorauszuschicken ist, dass die Axxeva Services AG ihre Firma rund 2 ½ Jahre früher als die Adexxa Services AG ins Handelsregister eingetragen hat. Entsprechend geniesst die Axxeva Services bezüglich des ausschliesslichen Gebrauchs ihres Firmennamens Priorität gegenüber der Firma der Beklagten. Zu prüfen ist also, ob zwischen Axxeva Services und Adexxa Services AG eine Verwechslungsgefahr besteht. Anzufügen ist, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 21. März 2013 an die Klägerin eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Firmen ausdrücklich zugestanden hat (act. 21/24). Die Verwechslungsgefahr wurde zudem vom Einzelrichter des Obergerichts im Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen (ERZ 12 58, act. 28) bejaht; dies gestützt auf markenschutzrechtliche Bestimmungen, was jedoch einem Beizug der dortigen Erwägungen für die vorliegende Prüfung nach Firmenrecht nicht entgegensteht. Wie vorstehend erwähnt, wird die Verwechslungsgefahr in beiden Bereichen einheitlich gehandhabt. Zudem ist auch im Firmenrecht ein Kriterium, inwieweit sich die Kundenkreise der beiden Unternehmen effektiv überschneiden. Je intensiver diese Bezüge in sachlicher und örtlicher Hinsicht sind, desto schneller ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Indirekt, nämlich bei der Beurteilung des Schutzumfanges, spielt also die Frage der Gleichartigkeit der unternehmerischen Tätigkeit resp. das Branchenprinzip auch im Firmenrecht eine wichtige Rolle (von Büren/Marbach/Ducrey, a.a.O., Rz. 794). Das Obergericht beschränkt sich, im Wesentlichen aufgrund des Zugeständnisses der Seite 12 Beklagten, darauf, auf die nachfolgend aufgeführten Erwägungen E. 3.5 und 3.6 aus dem Entscheid ERZ 12 58 zu verweisen. Diese lauten wie folgt: „3.5 Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr der zu beurteilenden Zeichen ist auf die Sichtweise des massgeblichen Verkehrskreises abzustellen (Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), N. 48 zu Art. 3; vgl. auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 7460/2006 vom 6. Juli 2007, E. 4). Als Grundlage für die Bestimmung des Verkehrskreises dient das im Markenregister eingetragene Waren- und Dienstleistungsverzeichnis. Gestützt darauf ist das massgebliche Angebot zu definieren (Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007, S. 7 ff. (nachfolgend zitiert als Marbach [Verkehrskreise]); Joller, a.a.O., N. 49 zu Art. 3). Die Marke „AXXEVA“ der Gesuchstellerin ist im Markenregister in den Klassen 35, 41 und 42 eingetragen, welche Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih umfassen. Entsprechend besteht der Abnehmerkreis der von der Marke beanspruchten Dienstleistungen potentiell aus Arbeitssuchenden und Arbeitgebern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7460/2006 vom 6. Juli 2007). Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist somit auf deren Sichtweise abzustellen. 3.6 Die Marke „AXXEVA“ ist zumindest normal kennzeichnungskräftig (Joller, a.a.O., N. 81 zu Art. 3), so dass ihr entsprechend ein durchschnittlicher Schutzumfang zukommt. Der Gesamteindruck einer Wortmarke bestimmt sich zunächst durch das Schriftbild und den Wortklang. Gegebenenfalls kann auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (Joller, a.a.O., N. 130 zu Art. 3). Das Schriftbild wird insbesondere durch die Wortlänge und die verwendeten Buchstaben geprägt, während beim Klang das Silbenmass, die Sprechmelodie und die Aufeinanderfolge der Vokale massgebend sind (Joller, a.a.O., N. 131 und N. 139 ff. zu Art. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7460/2006 vom 6 Juli 2007, E. 6). Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin zur Namensfindung ist bei keinem der beiden Zeichen „AXXEVA“ oder „ADEXXA“ ein Sinngehalt im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Personalbereich erkennbar. Die Zeichen „AXXEVA“ und „ADEXXA“ verfügen über die gleiche Anzahl Buchstaben, womit sie in ihrer Wortlänge identisch sind. Bis auf die Buchstaben D und V stimmen sie in den verwendeten Buchstaben überein, wobei bei beiden Zeichen die verwendete Verdoppelung des Buchstabens „X“ auffällt. Auch hinsichtlich des Wortklangs besteht eine Ähnlichkeit zwischen den Zeichen. Dies vor allem darum, da beide Zeichen dieselbe Vokalfolge A-E-A aufweisen, was nach der Rechtsprechung oft zu einem weitgehend übereinstimmenden Wortklang führt (siehe Joller, a.a.O., N. 146 zu Art. 3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Des Weiteren bestehen beide Zeichen aus einer übereinstimmenden Anzahl Silben, was ebenfalls zu einem ähnlichen Wortklang beiträgt (siehe Joller, a.a.O., N. 144 zu Art. 3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die verwendeten Buchstaben sind zwar teilweise anders angeordnet, dies wirkt sich jedoch vorliegend nicht auf die Sprechmelodie aus. Eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den Zeichen wird denn auch von der Gesuchsgegnerin anerkannt. Nach summarischer Prüfung der Rechtslage ist folglich eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen. Ergänzend ist festzuhalten, dass eine reine Wortmarke, wie dies die Marke „AXXEVA“ ist, unabhängig von ihrer konkreten grafischen Gestaltung geschützt ist. Deshalb bewirken Unterschiede im Schrifttyp, im Schriftbild oder in der Verwendung von Gross- und Kleinbuchstaben kein rechtlich relevantes abweichendes Schriftbild (Joller, a.a.O., N. 132 zu Art. 3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass bei Übernahme einer älteren Marke oder prägender Hauptbestandteile einer solchen selbst in Kombination mit einem Zusatz in der Regel keine hinreichende Unterscheidbarkeit erreicht wird (Joller, a.a.O., N. 127 zu Art. 3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). insbesondere wenn es sich beim gewählten Zusatz um einen beschreibenden Seite 13 (siehe Joller, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung) Begriff handelt. Obwohl die von den beiden Zeichen „AXXEVA“ und „ADEXXA“ beanspruchten Dienstleistungen nur von bestimmten Kreisen nachgefragt werden, handelt es sich dabei nicht um Fachpublikum, welches bei der Nachfrage der Dienstleistungen mit erhöhter Aufmerksamkeit vorgehen würde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7460/2006 vom 6 Juli 2007, E. 7). Es besteht deshalb durchaus die (unmittelbare) Gefahr von Verwechslungen der Marke „AXXEVA“ mit dem Zeichen „ADEXXA“. Aber selbst wenn die Zeichen als unterschiedlich erkannt würden, scheint es durchaus denkbar, dass die potentiellen Abnehmer der angebotenen Dienstleistungen aufgrund der Ähnlichkeit der beiden Zeichen davon ausgehen könnten, dass ein (falscher) Zusammenhang (ein solch falscher Zusammenhang liegt zum Beispiel vor, wenn von Serienmarken wirtschaftlich eng verbundener Unternehmen ausgegangen wird. Siehe hierzu BGE 122 III 382, E. 1.) zwischen den Zeichen besteht. Somit ist auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.“ Aufgrund dieser Ausführungen ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen der älteren Firma Axxeva Services AG und der jüngeren Firma Adexxa Services AG offenkundig. Die Beklagte verletzt damit das Ausschliesslichkeitsrecht der Firma der Klägerin, soweit sie nach wie vor die Firma Adexxa Services AG verwendet. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist damit gestützt auf Art. 956 Abs. 2 OR gutzuheissen und es wird der Beklagten verboten, in der Schweiz die Firma „Adexxa Services AG“ zu verwenden. 2.2 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 2 Die Klägerin lässt geltend machen, die Verwendung des Kennzeichens „ADEXXA“ im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih, sei es in Alleinstellung oder sei es in Kombination mit Zusätzen wie „ADEXXA SERVICES“, verletze die älteren Markenrechte der Klägerin am Kennzeichen „AXXEVA“, insbesondere im Bereich der Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih. Durch die Änderung der Firma sowie das Schreiben vom 21. März 2013 habe die Beklagte die Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 und 7 anerkannt. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht auszuschliessen. Die Beklagte entgegnet, dass sie ihre Firma zwischenzeitlich in abbatex services ag abgeändert habe, so dass sich die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 – 4 sowie 7 als gegenstandslos erweisen würden. Konkrete Anhaltspunkte, dass weiterhin eine Wiederholungsgefahr vorliegen könnte, würden von der Klägerin keine genannt und würden auch nicht vorliegen. Das zu beurteilende Rechtsbegehren der Klägerin verlangt folgendes: „Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz das Zeichen „ADEXXA“ in Alleinstellung und/oder das Zeichen „ADEXXA“ in Kombination mit einem Zusatz, insbesondere als „ADEXXA SERVICES“, unabhängig von der grafischen Gestaltung im geschäftlichem VerSeite 14 kehr für Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; der Beklagten sei insbesondere zu verbieten: - das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit einem Internetauftritt im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - das Zeichen „adexxa“ als Hinweis auf ein Unternehmen im Zusammenhang mit Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich Personalund Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen; - die Domainnamen „adexxa.ch“, „adexxa.org“, „adexxa.info“, „adexxa.net“, „adexxa.de“, „adexxa.eu“ und „adexxa.at“ im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.“ Gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, SR 232.11) verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen (lit. c) oder das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (lit. e). Gestützt auf Art. 3 Abs.1 lit. c MSchG sind unter anderem vom Markenschutz ausgeschlossen Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Ausschliesslichkeitsrechte des Markeninhabers erfassen jeden kennzeichenmässigen Gebrauch der Marke im geschäftlichen Verkehr. Der kennzeichenmässige geht über den markenmässigen Gebrauch hinaus und umfasst auch die Verwendung der Marke als Name, Firma, Enseigne, Geschäftsbezeichnung oder Domain Name (Thouvenin/Dorigo, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), N. 13 zu Art. 13). Der Domain Name ist das Kennzeichen der Website als solcher. Ein Gebrauch als Domain Name liegt vor, wenn das Zeichen zur Bezeichnung einer Website dient und diese Website unter dem fraglichen Domain Namen effektiv aufgerufen werden kann (Thouvenin/Dorigo, a.a.O., N. 25 zu Art. 13). Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann gemäss Art. 55 Abs. 1 MSchG vom Richter das Verbot einer drohenden Verletzung (lit. a) und die Beseitigung einer bestehenden Verletzung (lit. b) verlangen. Unter Verweis auf die in vorstehender Ziff. 2.1 wiedergegeben Erwägungen 3.5 und 3.6 des einzelrichterlichen Entscheids ERZ 12 58 wird eine Verwechslungsgefahr Seite 15 zwischen der eingetragenen Marke „AXXEVA“ und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen „ADDEXA“ bejaht. Fest steht ebenfalls, dass die Beklagte das Zeichen „ADEXXA“ trotz zwischenzeitlicher Änderung ihres Firmennamens in verschiedenen Zusammenhängen teilweise weiterhin benutzt (vgl. u.a. act. 21/23). Weiter kann bezüglich der von ihr vorgenommenen Änderungen eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden (siehe vorstehende Erw. 2.1). Die Beklagte verletzt mit ihrem Verhalten das Markenrecht der Klägerin bzw. hat dieses verletzt, weshalb letztere einen Unterlassungs- sowie einen Beseitigungsanspruch hat. Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2 ist gestützt auf Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. a und b MSchG vollumfänglich gutzuheissen. Offen bleiben kann aufgrund dieses Ergebnisses, ob das Begehren auch nach den Bestimmungen des UWG (SR 241) zu schützen wäre. 2.3 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 3 Die Klägerin lässt anführen, dass die Domainnamen auf den Geschäftsführer der Beklagten, D___, eingetragen seien. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte die wahre Berechtigte sei, weil sie diese Domainnamen für ihr Geschäft nutze. Die Domainnamen würden älteres Markenrecht der Klägerin verletzen. Die Webseiten seien vom Netz zu nehmen. Die Beklagte verwende ADEXXA unter anderem noch im disclaimer und auf Facebook. Durch die Änderung der Firma sowie das Schreiben vom 21. März 2013 habe die Beklagte die Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 anerkannt. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht auszuschliessen. Die Beklagte erwidert, am 15. Oktober 2012 sei D___ aus der Gesellschaft ausgeschieden. B___ habe die Anteile der Gesellschaft übernommen. Die Firma sei zwischenzeitlich in abbatex services ag abgeändert worden, so dass sich das von der Klägerin beantragte Verbot als gegenstandslos erweise. Konkrete Anhaltspunkte, dass weiterhin eine Wiederholungsgefahr vorliegen könnte, würden von der Klägerin keine genannt und würden auch nicht vorliegen. Die Webseite der Beklagten sei der neuen Firma angepasst und die unter der alten Firma der Beklagten laufenden Webseiten stillgelegt worden. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 – 4 sowie Ziff. 7 seien als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben. Das fragliche Begehren lautet wie folgt: „Die Beklagte sei anzuweisen, die Webseiten www.adexxa.ch, www.adexxa.org, www.adexxa.info, www.adexxa.net, www.adexxa.eu und www.adexxa.at vom Internet zu nehmen und/oder von Internet nehmen zu lassen.“ Seite 16 Das Obergericht gelangt zur Ansicht, dass diesem Begehren aus folgenden Gründen nicht stattgegeben werden kann. Wie bereits in vorstehender Erw. 2.1 erwähnt, müsste aufgrund der Formulierung des Begehrens eine Verwechslungsgefahr verneint werden, wenn unter den genannten Internetadressen beispielsweise Tierfutter angeboten würde. Erst die Verknüpfung des Namens Adexxa mit den auf einer Webseite der Beklagten tatsächlich angebotenen, sich mit denjenigen der Klägerin grösstenteils überschneidenden Dienstleistungen, ist nicht zulässig (Kaiser/ Rüetschi, a.a.O., S. 149). Die von der Beklagten verwendeten Domainnamen verletzen folglich für sich allein genommen noch nicht das Recht der Klägerin an der Marke „AXXEVA“, so dass das Begehren auf Löschung der fraglichen Webseiten mangels branchenbezogener Beschränkung des Rechtsbegehrens abzuweisen ist. Selbst wenn jedoch das Löschungsbegehren auf den Inhalt Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih beschränkt wäre, bestünde nach Ansicht des Obergerichts kein Anspruch der Klägerin auf die Löschung beispielsweise von Bildern sowie weiteren Inhalten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zeichen „ADEXXA“ stehen. Es wäre mit anderen Worten nicht hinreichend klar, welche Teile der Webseiten von einer Entfernung effektiv betroffen wären. Hinzu kommt, dass mit der Gutheissung von Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens das von der Klägerin Gewollte, nämlich das Verbot an die Adresse der Beklagten, die Domainnamen „adexxa.ch“, „adexxa.org“, adexxa.info“, „adexxa.net“, „adexxa.de“, „adexxa.eu“ und „adexxa.at“ im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, bereits vollumfänglich erreicht ist. Aufgrund des Gesagten hat die Klägerin auf alles, was über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hinausgeht, keinen Anspruch. Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehrens ist abzuweisen. Unabhängig von der vorliegenden Beurteilung würde es der Beklagten bereits an der erforderlichen Passivlegitimation fehlen. Die in Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehren aufgeführten Domain-Namen (act. 2/11-17) waren bis zur Urteilsfällung laut Whois entweder auf den Namen des am 10. Dezember 2012 bei der Adexxa Services AG ausgeschiedenen Verwaltungsratsmitgliedes D___ (act. 8, Beil.) eingetragen (adexxa.org, adexxa.info, adexxa.net) oder waren frei (adexxa.ch, adexxa.de, adexxa.eu, adexxa.at). Die Beklagte hat folglich keine Verfügungsgewalt über diese Domain-Namen, weshalb eine Pflicht zur Löschung ihr gegenüber nicht durchgesetzt werden könnte. Das Begehren der Klägerin müsste also bereits mangels Passivlegitimation abgewiesen werden. Seite 17

2.4 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 4

Die Klägerin lässt rügen, die Verwendung des ®-Zeichens für ein nicht markenrechtlich geschütztes Zeichen erfülle den Tatbestand der Markenberühmung. Das Verhalten der Beklagten verstosse gegen Art. 3 lit. b UWG. Es werde zur Kenntnis genommen, dass die Beklagte angeblich das Zeichen ® aus ihren Unterlagen gelöscht hätte. Darin liege eine Anerkennung des Rechtsbegehrens Ziff. 4. Die Beklagte erklärt, die Verwendung des Zeichens ® (Copyright) habe sie zwischenzeitlich aus ihren Unterlagen (Briefpapier, Website etc.) gelöscht. Das Markengesuch für die Firma „adexxa“ sei verfallen. Sie habe ihre Firma zwischenzeitlich in abbatex services ag abgeändert, so dass sich das von der Klägerin beantragte Verbot als gegenstandslos erweise. Konkrete Anhaltspunkte, dass weiterhin eine Wiederholungsgefahr vorliegen könnte, würden von der Klägerin keine genannt und würden auch nicht vorliegen. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 – 4 sowie Ziff. 7 seien als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben.

Die Klägerin beantragt folgendes: „Es sei der Beklagten die Verwendung des ®-Zeichens im Zusammenhang mit dem Kennzeichen „adexxa“ zu verbieten.“ Das Obergericht ist der Ansicht, dass dieses Begehren mit der Gutheissung von Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens vollumfänglich abgedeckt bzw. obsolet geworden ist. Das gegenüber der Beklagten ausgesprochene Verbot der Verwendung des Zeichens „ADEXXA“ beinhaltet gleichzeitig auch das Verbot der Verwendung des ®- Zeichens im Zusammenhang mit diesem Kennzeichen. Demzufolge ist Ziff. 4 abzuweisen. Anzufügen ist, dass die Beklagte den Verzicht auf das ®-Zeichen in ihrer Klageantwort erklärt hat (act. 8, S. 3). 2.5 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 5 Die Klägerin lässt vorbringen, der Anspruch auf Auskunft ergebe sich aus Art. 85 ZPO respektive aus dem materiellen Bundesrecht. Durch die Änderung ihrer Firma, ihr sonstiges Verhalten sowie ihr Schreiben vom 21. März 2013 habe die Beklagte die Rechtsbegehren Ziff. 1 – 3 und 7 der Klägerin anerkannt. Daraus ergebe sich auch die Grundlage für eine Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 5. Die Beklagte hält dem entgegen, mit ihrer früheren Firma habe sie keinen relevanten Umsatz und erst recht keinen Gewinn generiert. Vom 15. März 2012 bis 15. Januar 2013 sei sie kaum operativ tätig gewesen. Das Begehren der Klägerin um Auskunft und Rechtslegung und das Gewinnherausgabebegehren sei deshalb abzuweisen. Seite 18 Ziff. 5 des klägerischen Rechtsbegehrens lautet wie folgt: „Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Gericht zu Handen der Klägerin (innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils zu den Rechtsbegehren 1-5) vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung) betreffend den erzielten Gewinn, welcher im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichens „adexxa und/oder „Adexxa Services AG“ gemäss Rechtsbegehren 1-4 steht, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebsund Gemeinkosten, den erzielten Geschäftserlös, sowie den daraus von ihr errechneten Gewinn; die Beklagte sei insbesondere verpflichtet, sämtliche Unterlagen einzureichen, auf welche im Rahmen der geforderten Rechnungslegung Bezug genommen wird.“ Gemäss Art. 55 Abs. 2 MschG bleiben neben den in Abs. 1 vorgesehenen Leistungsklagen die Klagen nach dem Obligationenrecht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag vorbehalten. Anwendbar sind also die Bestimmungen von Art. 41 ff. OR bzw. Art. 423 OR. Die Klägerin hat davon Gebrauch gemacht und fordert in Ziff. 6 ihres Rechtsbegehrens von der Beklagten Schadenersatz und/oder die Herausgabe des Gewinns. Bei Ziff. 6 wird zu beachten sein, dass nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe aus der gleichen Markenrechtsverletzung nicht kumuliert werden können. Neuerdings hat das Bundesgericht dies dahingehend relativiert, dass ein Schaden neben einem Gewinnherausgabeanspruch geltend gemacht werden kann, sofern er in diesem nicht aufgeht (Staub, a.a.O., N. 77 zu Art. 55). Allerdings kann die Klägerin mit der Ausübung des Wahlrechts bezüglich der Anspruchsgrundlage bis zum Ergebnis des Beweisverfahrens zuwarten (Staub, a.a.O., N. 116 zu Art. 55). In diesem Sinne ist die Formulierung im Begehren Ziff. 6 „…und/oder...“ zulässig. Zudem wird, wie bereits in vorstehender E. 1.2 aufgeführt, von der Klägerin nach Abschluss des Beweisverfahrens bzw. nach Auskunftserteilung die Forderung zu beziffern sein (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung bei der Stufenklage bzw. bei unbezifferten Forderungsklagen ist, dass ein Anspruch auf Auskunftserteilung materiellrechtlicher Natur besteht (Staub, a.a.O., N. 114 zu Art. 55; Markus, a.a.O., N. 18 zu Art. 85). Für Ansprüche aus Geschäftsanmassung und Bereicherungsrecht ist das unbestritten. Nach zutreffender Ansicht muss ein solcher Anspruch auch bei Schadenersatzansprüchen gestützt auf Art. 41 ff. OR gelten (Staub, a.a.O., N. 114 zu Art. 55). Die Klägerin stützt ihre Schadenersatz- und Seite 19 Gewinnherausgabeforderung auf Art. 41 ff. OR, Art. 62 ff. OR sowie Art. 423 OR ab, was aufgrund des Gesagten zulässig ist. Sodann muss die Auskunft gegenüber der Klägerin und grundsätzlich nicht dem Gericht erteilt werden. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der Beklagten ist gebührend Rechnung zu tragen. Auskunftsansprüche dürfen nur soweit als nötig gutgeheissen werden (Staub, a.a.O., N. 115 zu Art. 55). Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 5 erachtet das Obergericht als den vorstehend festgestellten Verletzungen von Firmen- sowie Markenrecht durch die Beklagte als angemessen und insofern als nötig. Anzupassen ist Ziff. 5 insoweit, als lediglich die gutzuheissenden klägerischen Begehren Ziff. 1 Satz 1 und Ziff. 2 Grundlage für die Auskunftserteilung hinsichtlich eines allfällig erzielten Gewinnes bilden können. Abgesehen von dieser Korrektur ist das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 5 gutzuheissen. Zu erwähnen ist abschliessend, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren von sich aus eine Bilanz sowie eine Erfolgsrechnung für den Zeitraum 1.9.2011 bis 31.12.2012 eingereicht hat (act. 25/2). 2.6 Klägerisches Rechtsbegehren Ziff. 7 Den in Ziff. 7 ihres Rechtsbegehrens von der Klägerin anbegehrten Sanktionsfolgen bei Zuwiderhandlung durch die Beklagte wird bezüglich der gutgeheissenen klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 1 und Ziff. 2 sowie die teilweise gutgeheissene Ziff. 5 stattgegeben. Beizufügen ist, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung eines Tuns mit der Androhung gemäss Art. 292 StGB von Amtes wegen erfolgt und das Urteil explizit die Androhung von Busse vorzusehen hat (Staub, a.a.O., N. 51 zu Art. 55, siehe N. 117 zu Art. 55 für das Teilurteil; Markus, a.a.O., N. 25 zu Art. 85). Entsprechend wird den Organen der Beklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die gutgeheissenen Begehren der Klägerin die Bestrafung mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB angedroht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bereits beurteilten klägerischen Rechtsbegehren teilweise gutzuheissen sind. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils wird das Verfahren weitergeführt werden, indem die Beklagte Auskunft über den mit dem Zeichen der Klägerin erzielten Gewinn zu erteilen hat und anschliessend über die Schadenersatz- bzw. Gewinnherausgabeforderung zu befinden sein wird. Seite 20 3. Prozesskosten Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) in der Regel im Endentscheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Somit verbleiben die Gerichtskosten und Parteientschädigungen des vorliegenden Teilurteils bei der Hauptsache. Das Obergericht erkennt: 1. Die Klage wird bezüglich Ziffer 1 Satz 2 des klägerischen Rechtsbegehrens als gegenstandslos abgeschrieben. 2. In Gutheissung von Ziffer 1 Satz 1 und Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird der Beklagten verboten: 1.1 In der Schweiz die Firma „Adexxa Services AG“ zu verwenden. 1.2 In der Schweiz das Zeichen „ADEXXA“ in Alleinstellung und/oder das Zeichen „ADEXXA“ in Kombination mit einem Zusatz, insbesondere als „ADEXXA SERVICES“, unabhängig von der grafischen Gestaltung im geschäftlichen Verkehr für Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen. Insbesondere wird der Beklagten verboten: 1.2.1 Das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit einem Internetauftritt im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen. 1.2.2 Das Zeichen „adexxa“ als Hinweis auf ein Unternehmen im Zusammenhang mit Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen. 1.2.3 Das Zeichen „adexxa“ im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen. 1.2.4 Die Domainnamen „adexxa.ch“, „adexxa.org“, adexxa.info“, „adexxa.net“, „adexxa.de“, „adexxa.eu“ und „adexxa.at“ im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.

3. In teilweiser Gutheissung von Ziffer 5 des klägerischen Rechtsbegehrens wird die Beklagte verpflichtet, dem Gericht zu Handen der Klägerin innert 60 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Teilurteils vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung) betreffend den erzielten Gewinn, welcher im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichens „adexxa“ und/oder „Adexxa Services AG“ gemäss vorstehender Ziffer 2 steht, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebs- und Gemeinkosten, den erzielten Geschäftserlös, sowie den daraus von der Beklagten errechneten Gewinn. Die Beklagte wird insbesondere verpflichtet, sämtliche Unterlagen einzureichen, auf welche im Rahmen der geforderten Rechnungslegung Bezug genommen wird. Seite 21 4. Den Organen der Beklagten wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Ziffern 2 und 3 die Bestrafung mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB angedroht.

5. Die Klage wird in Ziffer 3 und 4 des klägerischen Rechtsbegehrens abgewiesen.

6. Die Gerichtskosten und Parteientschädigungen verbleiben bei der Hauptsache.

7. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal- Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

8. Zustellung am an: - die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Eidgenössisches Institut für geistiges Eigentum, Bern Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin