Die Widerspruchsmarke bleibt im Zusammenhang mit den zur Diskussion stehenden Dienstleistungen der Klasse 41 trotz positiven Gehalts in-terpretationsbedürftig und geniesst folglich aufgrund des allusiven Charakters einen normalen Schutzumfang. Auch ist der Verweis der Widerspruchsgegnerin auf schweizerische Voreintragungen mit dem Element "viva" (25 Marken für Dienstleistungen der Klasse 41) unbehelflich, um eine behauptete Verwässerung des vorgenannten Bestandteils und eine schwache Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu belegen. Hierzu ist festzustellen, dass nicht lediglich aufgrund der Registerlage auf eine Schwächung oder Verwässerung einer bestimmten Mar-ke resp. eines Zeichenelements geschlossen werden darf, weil grundsätzlich nur die auf dem Markt wirklich gebrauchten Marken der Abnehmerschaft bekannt werden und weil erfahrungsgemäss nicht alle eingetragenen Marken in Gebrauch kommen.

Beim angefochtenen Zeichen handelt es sich um die Übernahme des Wortelementes "viva" der Widerspruchsmarke, welches als selbstständiges Element erkannt wird. Abweichungen bestehen einzig im zusätzlich vorhandenen, als banal einzustufenden Ausrufezeichen der Widerspruchsmarke und dem kleiner gehaltenen, gemeinfreien Wortelement "figurstudios für frauen" sowie der stilisierten Frauensilhouette der angefochtenen Marke. Da die Frauensilhouette trotz Stilisierung und Grösse als Hinweis auf den Abnehmerkreis der Dienstleistungen einzustufen ist, ist diese a priori auch als untergeordnet einzustufen. Der vorhandene Unterschied ist nicht derart, dass er das Gesamtbild wesentlich zu beein-flussen vermöchte. Auch ist er nicht geeignet, der angefochtenen Marke eine eigene Individualität zu verleihen, mithin vom übereinstimmenden Element "viva" abzulenken.

Als schwach haben Marken zu gelten, deren wesentliche Elemente eng mit Sachbegriffen verbunden sind und zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören; stark sind hingegen Marken, welche durch die Phantasie ihres Inhaltes auffallen oder sich beim Publikum eingeprägt haben (BGer in sic! 2000, S. 196 CAMPUS/LIBERTY CAMPUS). Die Widerspruchsmarke besteht im Wesentlichen aus dem Wortelement "viva". Dabei handelt es sich einerseits im Italienischen um ein Adjektiv, in weiblicher Form Einzahl, welches sich mit "lebhaft" übersetzen lässt. (...) Dabei dürfte in beiden Landessprachen der im Sinne einer Exklamation mit der Bedeutung "lebe hoch!" bzw. im Rätoromanischen zusätzlich mit der Bedeutung "Prosit!" verwendete Imperativ im Vordergrund stehen (...). Der Sinngehalt des Wortes "viva" ist demnach in den beiden Sprachen auf den Ausdruck von Zustimmung, Lebensfreude und guten Wünschen gerichtet (RKGE in sic! 2001, S. 814 Viva/CoopViva [fig.]). In Zusammenhang mit den von der Widerspruchsmarke beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 vermag der Begriff "viva" möglicherweise positive Assoziationen zu erwecken. Jedoch wird dadurch, selbst wenn es sich bei der Herbeiführung von Lebensfreude um einen allfälligen Zweck oder eine mögliche Wirkung dieser Dienstleistungen handeln sollte, keine direkt beschreibende Aussage vermittelt. Ausserdem gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die behauptete Verwässerung der Widerspruchsmarke zu belegen. Einerseits vermag der Umstand dass im Schweizer Markenregister für Dienstleistungen der Klasse 41 mehrere das Wortelement "viva" enthaltende Zeichen eingetragen sind, den Gebrauch dieser Marken in der Schweiz nicht glaubhaft zu dokumentieren.

[Damit war's gelaufen, die Verwechslungsgefahr wurde auch vom BVGer, wie schon vom IGE, bejaht.]

In 1995, while he was a part-time employee of Claimant, Respondent registered the disputed domain name . It is not clear from the file whether the canton of Valais, through the school that employed Mr. Julen, had been aware of, and/or had allowed the registration of the domain name , nor if it had been informed of or allowed Respondent’s activities in the field of tourism, making use of said domain name. Parties do not agree on the issue.

[Die Parteien schliessen 2000 eine Vereinbarung, gemäss der die Domain wallis.ch auf die offizielle Seite von Wallis Tourismus weiterleitet; diese Vereinbarung wird 2009 durch Wallis Tourismus gekündigt.]

Under Swiss law, protection of name results of article 29. 2 CC, according to which the person harmed by the usurper of its name can take action in court in order to stop the usurpation. Contrary to what Respondent asserts, it is not contested under Swiss law that public entities such as Claimant may enjoy, as any other legal subject, a right on the name based on article 29. 2 CC (ATF 112 II 369, 72 II 145, ATF 128 III 353 / Montana; ATF 128 III 401 / Luzern). Cantons, in particular can defend their name based on article 29 CC (...).

Contrary to the opinion of Respondent, the name “Wallis” is also protected even if it is not preceded by the term “Kanton”.

[Durch Verwendung des Domainnamens wallis.ch wird eine Verwechslungsgefahr mit dem Kanton Wallis geschaffen; zur Verwirkung führt der Experte aus:]

According to the law, late exercise of one’s right to a name can be considered as abusive under article 2. 2 CC. It is not the absolute personality right to the name as such that is subject to forfeiture, but the individual claims resulting from article 29 CC. The condition is that the holder of the name behaves in a way which contradicts its acceptance of the use of the name by a third party until he exercises his right and that the sole assertion of the claims iniquitously disadvantages the other party (Basler Kommentar, Roland Bühler, N. 71 ad art. 29 CC).

According to the Federal Tribunal, a forfeiture of rights for a long lapse of time cannot be accepted easily, as, according to article 2. 2 CC, a right is not protected only where the abuse is obvious (ATF 114 II 111 consid. 4). Forfeiture is admitted only under the condition that the right holder has tolerated the violation of his rights through the use of an identical or similar sign without contradiction during a long time and that, in the meantime, the violator has acquired valuable vested rights to the sign (ATF 128 III 353 consid. 5. 2, and the further case mentioned therein). The longer the right holder accepts the use of the name, the more the infringer may expect bona fide that the right holder will further tolerate the violation and will not expect that he gives back the acquired vested rights (ATF 109 II 340 consid. 2a). In exceptional cases, the right holder can see his rights forfeited even against a third party which deliberately arrogated himself a confusing sign, in particular when, for a long time, no legal measures have been undertaken and have lead to the conviction that the infringement is tolerated (ATF 109 II 343 consid. 2c). In order to be able to oppose the right holder the fact that he has tolerated without contradiction the use by a third party of an identical or similar sign or name, the right holder must have been aware of the violation of his rights (Jann SIX, Der privatrechliche Namensschutz von und vor Domain Namen im Internet, 2000, p. 127).

In the present case, “Wallis Tourismus” had been aware of the existence of the infringing domain name at the latest as of March 2, 2000, when it signed the cooperation contract between the parties; as mentioned above, one could however expect it to have been aware of the existence of that domain name already on December 31, 1999.

The question hence may - and has to - be asked whether eight years of acceptance of the use of one’s own name by a third party is not a sufficient time in order to consider the claim for transfer as abusive. In order to answer this question, all elements of the case have to be considered. In casu, this is in particular the case due to the fact that, during all these years, a contract had been passed and applied between the parties, which stated that Respondent Julen & Schnidrig Engineering had been registered with SWITCH as “owner” of the domain name , and was actually “leasing back” the use of the name to its owner, the Canton of Valais. Such a provision can however not be interpreted in a way that would mean that the right owner to the name, the Canton of Valais, would have abandoned his personal right. As already mentioned Respondent could and should have known and expected that the holder of such a personal right as a name, in particular of an official collectivity, might one day want to recover it. Had he really wanted to be absolutely sure of its rights, Respondent would have requested an express authorization from the State at the time it registered the domain name. Proof of such authorization however has not been provided.

As regards the condition of the acquisition of vested rights, the present Expert is of the opinion that Respondent has not proved any acquisition of a position which is worthy of protection. Although Respondent uses the websites “www. wallis.ch/jse” and “www.wallis.ch/tschiffra”, these websites only provide links to other websites, which are not dependent on the domain name . Respondent has not proved that it acquired an important position on the market, or that it imposed the name Wallis for its own business. Besides, although put forward, no important investment linked to the development of a business based on the eight year long contractual relation has been proven. On the contrary, it seems that Respondent’s websites have not been updated for a long time and that none of the websites whose links are still active on Respondents portal use an email address with a termination.

Zur Glaubhaftmachung des Gebrauchs ihres Zeichens legte die Widersprechende umfangreiche Belege ins Recht, aus denen klar hervorgeht, dass die Widerspruchsmarke im massgeblichen Zeitraum für Software zur Warenbewirtschaftung und Verwaltung von Kundendaten gebraucht wurde. Bezüglich des Inhalts der Software kann insbesondere auf die eingehende Darstellung in der als Beilage Nr. 23 ins Recht gelegten Diplomarbeit der Höheren Fachschule für Drogisten und Drogistinnen Neuenburg zur "Rentabilität von Warenbewirtschaftungssystemen anhand des Beispiels WARIS" vom März 2005 verwiesen werden, in welcher auf Seite 6 festgehalten wird, dass die WARIS-Computersysteme in die vier Bereiche Warenbewirtschaftung, Kundenpflege, Kassenfunktionen und Finanzen aufgegliedert würden.

Dem Begriff "WARIS" kann in Verbindung mit den hier massgeblichen Waren der Klasse 9 kein beschreibender Sinngehalt beigemessen werden. Es ist davon auszugehen, dass sich der von der Widerspruchsgegnerin zitierte Bedeutungsgehalt (...) den Durchschnittsabnehmern nicht erschliessen wird. Der Widerspruchsmarke eignet somit ein normaler Schutzumfang. In Anbetracht der festgestellten Ähnlichkeit der Zeichen und der ausgeprägten Produktenähe ist daher die Verwechslungsgefahr zu bejahen und der Widerspruch gutzuheissen.

Die vollständige Übernahme einer Marke oder die Übernahme eines für deren Gesamteindruck massgebenden (kennzeichnungskräftigen) Bestandteils vermag in der Regel eine Verwechslungsgefahr zu begründen (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.7, mit weiteren Hinweisen).
Der Widerspruchsmarke "WE IS ME" kommt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klassen 3, 9, 14, 18, 25 und 35 kein klarer Sinngehalt und somit auch kein direkt beschreibender Charakter zu; dieser eignet somit normale Kennzeichnungskraft.
Aufgrund des vorhandenen Abstandes zwischen den Zeichenelementen sind die einzelnen Bestandteile "WE", "IS" und "ME" der Widerspruchsmarke klar und selbständig erkennbar. Beim angefochtenen Zeichen handelt es sich um die integrale Übernahme des per se normal kennzeichnungskräftigen Zeichenbestandteiles "ME" der Widerspruchsmarke. In casu vermag das in der Widerspruchsmarke zusätzlich vorhandene "WE IS" – obwohl es am Wortanfang steht und diesem generell mehr Beachtung zukommt – das Gesamtbild nicht
derart zu prägen, dass vom übereinstimmenden Element "ME" abgelenkt wird.

Schwach kennzeichnungskräftigen Marken kommt nur ein geringer Schutzbereich zu. Deshalb genügen bereits relativ geringfügige Abweichungen, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen (...). Wohl ist bei der angefochtenen Marke das zu FOCUS hinzukommende Wortelement anders positioniert. Es ist aber zu beachten, dass der Sinngehalt der beiden Marken quasi identisch ist und beide Marken kennzeichnungsmässig vom Wort(-bestandteil) FOCUS dominiert werden, das für sich genommen durchaus kennzeichnungskräftig ist. Allein der Ersatz von WEB durch NET und die andere Positionierung dieses Elements vermögen die durch die Übernahme von FOCUS geschaffene Ähnlichkeit vor allem des Sinngehalts nicht zu beseitigen.

Die grafische Darstellung des angefochtenen Zeichens ist nicht geeignet, dessen Gesamteindruck massgeblich zu beeinflussen. Kurzwörter werden akustisch und optisch leichter erfasst und prägen sich leichter ein als längere Wörter. Der Wortanfang und die Endung findet in der Regel grössere Beachtung als die dazwischen liegenden Silben. Vorliegend sind die Ähnlichkeiten beim Klang noch grösser als beim Schriftbild. Eine Verwechslungsgefahr wird bejaht.

Das Suffix „Com“ kann einerseits auf „Communication“ und andererseits auf „Computer“ hinweisen. Mit einem vorangestellten „Dot“ steht „.Com“ zudem für einen Top-Level Domain Name. (...) Als Akronyme gesehen haben diese Markenbestandteile in Bezug auf die strittigen Waren und Dienstleistungen keine dominierende Bedeutung (vergleiche einschlägige Nachschlagewerke). Keine dieser verschiedenen möglichen Bedeutungen der Einzelbestandteile drängt sich dem Abnehmer in der konkreten Kombination irgendwie auf.

Die sich gegenüberstehenden Marken sind für gleiche und gleichartige Waren und Dienstleistungen beansprucht. Die beiden Marken stimmen in fünf von sechs Buchstaben überein. Angesichts der phonetischen und visuellen Übereinstimmungen ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Weil schliesslich weder für die Widerspruchsmarke noch für die angefochtene Marke ein konkreter Sinngehalt erkennbar ist, kann auch auf der Ebene des Sinngehalts keine rechtsgenügliche Abweichung des jüngeren Zeichens festgestellt werden.

Dienstleistungsgleichheit ist gegeben, da beide Detailhandelsdienstleistungen beanspruchen, was einer besonderen Form einer Werbedienstleistung entspricht. Nachfolgend sind somit die Zeichen zu vergleichen.

Die Widerspruchsmarke „werkhaus“ ist im Zusammenhang mit den hier massgeblichen Dienstleistungen, Detailhandel, normal kennzeichnungskräftig. Die vollumfängliche Übernahme eines kennzeichnungskräftigen Bestandteils in die angefochtene Marke ist somit grundsätzlich unzulässig. Zur Schaffung einer Marke darf nicht eine ältere Marke oder deren kennzeichnungskräftiges Element unverändert übernommen und mit dem eigenen Kennzeichen (resp. einem beliebig weiteren Element) ergänzt werden (RKGE in sic! 2001, 813 – Viva/CoopVIVA [fig.] m.w.H.). Die grafischen Elemente der angefochtenen Marke sind nicht derart, um vom übereinstimmenden Wortelement „Werkhof“ abzulenken.

Die Verwendung einer Dienstleistungsmarke durch einen Dritten ist nach Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG nur verboten, wenn sie von den interessierten Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistung verstanden wird.

Die Verwendung einer fremden Marke in der Werbung oder im Geschäftsverkehr ist auch dann verboten, wenn sie nicht unmittelbarprodukt- oder dienstleistungsbezogen ist.

Die Verwendung der Bezeichnung WIR-Börse bezeichnet die Dienstleistung der Beklagten und fällt unter den Anwendungsbereich des Verbotes von Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG. Die Begriffe WIR-Guthaben und WIR-Kauf beschreiben dagegen den Gegenstand der Tätigkeit der Beklagten, nämlich den Handel mit WIR-Guthahen, und nicht deren Tätigkeit selbst; sie sind deshalb zulässig. Die Verwendung einer fremden Marke durch Dritte ist zulässig, wenn ohne deren Gehrauch der Gegenstand der Dienstleistung des Dritten nicht umschrieben werden kann.

Was nach der Anwendung jener markenrechtlichen Bestimmungen zulässig ist, welche zum Schutz vor Verwechslung und Rufausbeutung erlassen wurden, kann nicht durch das UWG verboten werden.

Die Ausnutzung eines Vertragsbruches durch einen Dritten ist nur unlauter, wenn sich dieser gegen Treu und Glauben verhält. Das Angebot von Geld allein ist kein so qualifiziertes Verhalten.

Die Urteilspublikation liegt nach sorgfältiger Abwägung und Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im Ermessen des Gerichtes. Das Bundesgericht prüft das Ermessen der Vorinstanz frei, korrigiert in der Berufung aber nur schwere Ermessensfehler.

Das Rechtsschutzinteresse, welches Voraussetzung für eine Publikation ist, ist nicht mit der (teilweisen) Begründetheit der Klage gleichzusetzen. Besteht das Informationsinteresse nur einem begrenzten, bekannten Personenkreis gegenüber, so kann auf die Publikation verzichtet werden.

Abweichender Sinngehalt nicht klar genug, um Verwechselbarkeit auszuschliessen.

Ein Telekommunikationsunternehmen versandte im Rahmen einer Weihnachtsaktion sogenannte Duftbäume an ihre Kunden. Die Inhaberin der nebenstehend abgebildeten Formmarke klagte daraufhin erfolgreich gegen das Telekommunikationsunternehmen, deren Werbeageagentur sowie den Lieferanten der Duftbäume auf Unterlassung und Entrichtung von Schadenersatz.

Die Marke der Klägerin ist rechtsbeständig. Sie ist bekannt, "was als notonsch gelten kann. Wohl jeder Autofahrer hat die klägerischen Produkte schon in Tankstellenshops oder am Rückspiegel anderer Autofahrer wiederholt gesehen. Aber auch wer selbst kein Auto hat, wird schon beim Mitfahren mit Bekannten oder in Taxis oder auch in Supermärkten klägerischen Produkte mehrfach gesehen haben. Dabei wird die überwiegende Mehrheit die Form der Produkte als Hinweis auf eine bestimmte gemeinsame Herkunft verstanden haben und nicht ab rein dekorative Form. Die zwar abstrakte aber nicht lapidare Baumforrn der Produkte ist im Bereich der Lufterfrischer originell und zählt nicht zum Gemeingut."

Das Markenrecht sperrt einzig "den kennzeichnungsmässigen Gebrauch" einer fremden Marke. Ein solcher Gebrauch kann bereits dann vorliegen, "wenn der Konsument die Form und die Art des Produkts als Kennzeichnung der Herkunft derselben versteht. Ob dies von den Beklagten beabsichtigt war, ist nicht entscheidend (...)."

"Eine den Grundsätzen des Schadenersatzrechts kompatible Methode der Lizenzanalogie kann bloss die Funktion einer Schadensberechnungsmethode erfüllen, indem die angemessene Lizenzgebühr als ein Anhaltspunkt für die Bemessung des entgangenen Gewinnes dient. Wird  entgangener Gewinn geltend gemacht, muss vorausgesetzt werden, dass der Schutzrechtsinhaber in der Lage sein musste, den entgangenen Gewinn zu erzielen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Schutzrechtsinhaber das Immaterialgut gar nicht genutzt hat. Nur soweit der Schutzrechtsinhaber zu belegen vermag, dass ihm als Folge der Verletzungshandlung tatsächlich eine Lizenzvergabe und somit eine Lizenzgebühr wahrscheinlich entgangen ist, handelt es sich um entgangenen Gewinn. In diesem Fall ist jedoch die Höhe der Lizenz nach Massgabe der hypothetischen Vereinbarung von Lizenzgeber und LLzenznehmer ohne Rücksicht auf ihre Angemessenheit zu bestimmen."

Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, bei welchen es sich um Lebensmittel handelt, erscheint die von der Beschwerdeführerin behauptete Assoziation mit einem (nicht als Inhaltsstoff verstandenen) Pflanzenteil respektive mit einem mathematischen Zeichen als wenig wahrscheinlich. Vielmehr kann "Wurzel" mit einer vielfach praktizierten Formgebung des Brotes assoziiert werden.

Die Kennzeichnungskraft des ersten Bestandteils der Widerspruchsmarke ist also mit Bezug auf "Brot" reduziert. In Bezug auf die übrigen in Klasse 30 beanspruchten Waren "Mehle und Getreidepräparate, feine Backwaren und Konditoreiwaren", welche nicht in Wurzelform gebracht werden (können), ist die Kennzeichnungskraft des Wortelements "Wurzel" aber unversehrt anzuerkennen (...).

[Entsprechend wird in der Folge die Verwechslungsgefahr für alle Waren ausser Brot als gegeben erachtet.]

Da MSchG 1 ausdrücklich auch einzelne Buchstaben als markenfähige Zeichen benennt, ist es nicht zulässig, Einzelbuchstaben per se eine Kennzeichnungskraft abzusprechen bzw. aus Einzelbuchstaben bestehenden Marken nur einen geringen Schutzumfang zuzuerkennen. Dem Buchstaben "X" kommt in Bezug auf Waren der Klasse 12 keine Bedeutung zu, weshalb der aus einem einzigen Buchstaben bestehenden Widerspruchsmarke ein normaler Schutzumfang zugestanden werden muss. Zwischen den beiden Marken "X" (fig.) und "X-Pressure" (fig.) besteht für gleichartige Waren Verwechslungsgefahr.

Der Einzelbuchstabe "X" als auch der englische Begriff "CONTROL" sind im Zusammenhang mit Industriekleber der Klasse 1 als unbestimmt zu qualifizieren. Dem Zeichen kommt im Gesamteindruck mithin kein direkt beschreibender Charakter zu; ihm eignet somit insgesamt ein durchschnittlicher Schutzumfang.

In casu vermag das Austauschen des "X" mit dem "N-" das Gesamtbild nicht derart zu prägen, dass vom übereinstimmenden Element "Control" abgelenkt und der angefochtenen Marke eine eigene Individualität verliehen wird. Die Vergleichszeichen weisen den gleichen konzeptuellen Aufbau auf (Einzelbuchstabe + Control) und wirken folglich wie Varianten. Der oben genannte Austausch verändert mithin den Gesamteindruck des angefochtenen Zeichens zu wenig, um die wegen der grossen Übereinstimmungen bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen zu können.

Die Yello Strom GmbH ist Inhaberin verschiedener Marken YELLO. Die Sunrise Communications AG meldete die Marken YALLO an und benutzt sie für Mobilfunkdienstleistungen. Die Parteien streiten darüber, ob YALLO die Rechte am Zeichen YELLO verletzt. Sunrise klagt vor dem HG ZH auf Löschung der Marken YELLO wegen Nicht-Gebrauchs, eventualiter Feststellung, dass durch den Gebrauch des Zeichens YALLO die Rechte an den Marken YELLO nicht verletzt werden.

Das HG ZH tritt auf die Klage in dem Umfang nicht ein, als die Klägerin die Löschung der älteren Marken für Waren und Dienstleistungen beantragt, für welche die jüngeren klägerischen Marken nicht angemeldet resp. gebraucht werden; insoweit fehle es an einem Feststellungsinteresse. Das BGer korrigiert:

Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von Art. 12 MSchG ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt. Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung von vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann. In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern.

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, kann es bezüglich der Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse keinen Unterschied machen, ob der Nichtgebrauch einer Marke ausserprozessual geltend gemacht oder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 52 MSchG angerufen wird. Es macht keinen Sinn, das Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des Nichtgebrauchs enger zu fassen als dasjenige an der ausserprozessualen Geltendmachung. Eine solche Differenzierung geht denn auch aus BGE 125 III 193 E. 2a S. 206 nicht hervor. Es gelten stets die gleichen, relativ geringen Voraussetzungen.

Nach dem Gesagten musste die Beschwerdeführerin kein spezielles Interesse nachweisen. Sie kann sich grundsätzlich auf ihr allgemeines Interesse stützen, bei der freien Zeichenbildung nicht durch die von der Beschwerdegegnerin eingetragenen, angeblich nicht gebrauchten Marken behindert zu werden. Gründe, aus denen die Beschwerdeführerin das fragliche Zeichen für die strittigen Waren oder Dienstleistungen nicht benutzen darf oder kann, sind keine festgestellt. Die Vorinstanz hätte daher das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht von vornherein auf den Schutzbereich ihrer eigenen Marken beschränken dürfen.

[Zurückweisung an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung der Klage.]

Das IGE entschied, dass zwischen den beiden für türkischen Rosinenbranntwein mit Anisgeschmack beanspruchten Marken "Yeni Raki Tekel (fig.)" und "Yeni Efe (fig.)" keine Verwechslungsgefahr besteht. Das IGE stützte seinen Entscheid unter anderem auf BGE 120 II 150 - "Yeni Raki", worin erkannt wurde, dass "Yeni Raki" für ein hauptsächlich türkischsprachiges Publikum zum Gemeingut zählt, da der Begriff auf Türkisch "neuer Raki" bedeutet. Gegen den Entscheid des IGE erhob die Markeninhaberin Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und machte neu eine Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke geltend.

Das Bundesverwaltungsrecht heisst die Beschwerde gut. Die in casu vorgelegten Beweismittel machen glaubhaft, dass inzwischen die Marke "Yeni Raki Tekel (fig.)" in der Schweiz als durchgesetzt angesehen werden kann. Die Verkaufszahlen lassen zudem den Schluss zu, dass die Marke nicht nur unter türkischsprachigen Abnehmern Bekanntheit erlangt hat. Der Begriff "Yeni" ist - im Gegensatz zum Begriff "Raki" - nicht freihaltebedürftig. Er kann sich im Verkehr daher als Markenbestandteil zugunsten eines bestimmten Markeninhabers durchsetzen.

Aufgrund der bestehenden Warenidentität zwischen den beiden Marken ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein strenger Massstab anzulegen. Da bei Spirituosen die Kombination eines individualisierenden ersten Wortes mit einer Sachbezeichnung üblich ist, genügt vorliegend die Übereinstimmung im ersten Wort "Yeni", um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Eine mit Raki gefüllte Flasche, welche mit "Yeni Efe" gekennzeichnet ist, wird bei den Abnehmern ohne weiteres den Eindruck erwecken, es handle sich hierbei um eine geschmackliche Variante des mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Branntweins.

Obwohl NET im Bereich Netzwerktechnologie beschreibend ist und YOU ebenfalls gemeinfrei, resultiert aus der Kombination eine originelle Wortschöpfung, die keinen unmittelbar erkennbaren Sinngehalt aufweist. Wird Wortmarke vollständig übernommen und nur der Anfangsbuchstabe wiederholt und grafisch hervorgehoben, vermag dies die Verwechslungsgefahr nicht zu beseitigen.

In Zusammenhang mit den hier massgeblichen Waren der Klasse 33 kann dem Begriff "ZACHOS" kein beschreibender Sinngehalt entnommen werden. Der Widerspruchsmarke eignet somit ein normaler Schutzumfang.

Vier der sechs Buchstaben des Wortelements "ZACHOS" der Widerspruchsmarke finden sich, in derselben Reihenfolge, auch im Wortelement der jüngeren Marke. Der vorhandene Unterschied in der Zeichenmitte kann leicht überhört werden und ist nicht derart, dass er das Gesamtbild der angefochtenen Marke wesentlich prägen und ihr dadurch eine eigene Individualität verleihen würde. In Anbetracht der ausgeprägten Ähnlichkeit der Wortelemente der Vergleichszeichen auf der klang- und schriftbildlichen Ebene und unter Berücksichtigung, dass die beiden Marken für gleiche Waren, welche sich an ein Massenpublikum mit eher geringerem Aufmerksamkeitsgrad richten, beansprucht werden, ist der zu beachtende Abstand nicht eingehalten und die Gefahr von Fehlzurechnungen zu bejahen.

Il se peut qu’un destinataire puisse percevoir des divergences visuelles ou auditives entre les marques en présence, mais il pourrait facilement penser à une variante de la marque de base et en déduire, en voyant la marque attaquée, qu’il s’agit du même titulaire que l’opposante ou d’un titulaire qui lui est lié. On parle alors de risque de confusion indirecte (...).